SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0035/2010-R

III.3.2. Efectuadas esas precisiones, corresponde ingresar al análisis de la primera parte de la problemática planteada en el presente caso, en la que el accionante aduce que su representado fue arrestado en primera instancia y luego aprehendido, sin que para ello exista flagrancia, pues no se encontraba en posesión de un solo gramo de cocaína.

Al respecto, de los antecedentes presentados consta que en la audiencia de medida cautelar, celebrada el 4 de septiembre de 2007, ni el accionante ni su representado, en calidad de imputado, impugnaron los supuestos actos ilegales que ahora aducen, resultante del operativo antinarcóticos realizado, limitándose la parte accionante a exponer supuestos defectos referentes a firmas y horas de las actas, así como alegar sobre la inocencia de su defendido y argumentar sobre la desestimación de la detención preventiva, a cuya consecuencia, la Jueza demanda la ordenó mediante Resolución de la misma fecha.

De lo referido, se advierte que la Jueza demandada consideró que en el caso de autos, se cumplieron los presupuestos establecidos por los arts. 233 incs. 1) y 2), 234 numerales 1 y 2 y 235 incs. 1) y 2) del CPP, por lo que el accionante no puede pretender que dicha autoridad se pronunciara sobre las omisiones del registro del operativo policial, así como tampoco puede acudir ante la jurisdicción constitucional para que se pronuncie sobre la aprehensión de su defendido, si es que ésta no fue impugnada ante la Jueza cautelar, puesto que conforme lo dispone la norma prevista por el art. 54 inc. 1) del CPP, los jueces de instrucción son competentes para el control de la investigación, señalando además la norma prevista por el art. 279 del citado código, que la Fiscalía y la Policía Nacional deben actuar siempre bajo control jurisdiccional, por lo que en casos de denuncia sobre actos ilegales u omisiones indebidas que lesionen el derecho a la libertad, cometidos en la etapa preparatoria por quienes tienen a cargo la investigación dentro de un proceso, la autoridad competente para conocer dicha denuncia es el Juez que se encuentra a cargo del control jurisdiccional, para que sea dicha autoridad la que efectuada la compulsa de antecedentes y hechos, determine si existieron o no vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal, resolviendo la denuncia presentada y determinando la legalidad o ilegalidad de la aprehensión, y en su caso, asumiendo las determinaciones que correspondan, y, sólo en el supuesto de que dicha autoridad no se pronunciare o resolviere la legalidad de la aprehensión, recién acudir ante la jurisdicción constitucional para que supla la omisión en la que podría incurrir el encargado del control jurisdiccional en la etapa preparatoria.

En ese sentido, el recurrente, ahora accionante, no puede acudir a la jurisdicción constitucional a objeto de que se determine la legalidad o ilegalidad de la aprehensión de su defendido, pues dicha actuación correspondía en primera instancia a la Jueza cautelar que conocía el caso, máxime si se considera que la detención del representado del accionante, al momento de interponer la presente acción tutelar, responde a la aplicación de medidas cautelares, detención preventiva que fue impuesta por la Jueza demandada en el marco de su competencia y valorando los presupuestos establecidos por los arts. 233 incs. 1) y 2), 234 numerales 1 y 2 y 235 incs. 1) y 2) del CPP, por lo que sobre este particular no corresponde otorgar la tutela solicitada.