SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0641/2011-R

2)  Legalidad material de la aprehensión.- Cuando el fiscal aprehendió directamente al imputado, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 226 del CPP, el juez deberá evaluar los siguientes aspectos: a) la existencia de suficientes indicios para sostener la autoría del imputado en el momento de la aprehensión; b) si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal es igual o superior a dos años y; c) si existieron los elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado podía ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad (art. 226 del CPP)”.

Ante la existencia de los medios de protección e impugnación, previstos en el Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia glosada precedentemente, la SC 0181/2005 de 3 de marzo, estableció que el juez cautelar quien, de acuerdo al art. 54.1 del CPP, tiene la función de ejercer “el control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código”; en congruencia con lo establecido en el art. 5 del mismo cuerpo normativo que establece que: “…el imputado puede ejercer la defensa de sus derechos y garantías desde el primer momento del proceso”, se tiene absolutamente garantizado que todo imputado que considere haber sufrido alguna lesión a sus derechos fundamentales y específicamente al derecho a la libertad, “…debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria…”, ya que dicha impugnación se constituye en un medio directo para reparar, de manera urgente, rápida y eficaz el derecho a la libertad, afirmación que evidentemente es cierta, pues el juez cautelar, como contralor de los derechos y garantías, está en la obligación de velar por la legalidad formal y material de la aprehensión, de oficio o a solicitud del imputado.

Por todo lo expuesto precedentemente, en caso de aprehensiones fiscales o policiales que se consideren ilegales, debe acudirse ante el Juez cautelar, con la finalidad de que esta autoridad ejerza el control material y formal de dichas aprehensiones; corresponde pues señalar que, ante la amenaza de que el derecho a la libertad pudiera ser restringido ilegítimamente por la policía o por los operadores del Ministerio Público, la vía expedita de protección continúa siendo la ordinaria, en tanto que es ésta instancia la que previamente ha de conocer y examinar el cumplimiento de requisitos formales y materiales que pudieran hacer procedente la restricción de la libertad a partir de la posible emisión de un mandamiento de aprehensión.