SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2243/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2243/2012

Sucre, 8 de noviembre de 2012

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora:   Soraida Rosario Chánez Chire

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  01828-2012-04-AAC

Departamento:             Cochabamba

En revisión la Resolución de 4 de octubre de 2012, cursante de fs. 118 a 122, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edgar Jhonny Herbas Valle contra Gina Luisa Castellón Ugarte, Ever Richard Veizaga Ayala, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 11 de septiembre de 2012, cursante de fs. 29 a 33 vta., complementado mediante memorial de fs. 97 a 99, el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Manifiesta que dentro el proceso penal seguido por la entonces Prefectura        -ahora Gobierno Departamental- de Cochabamba, por la presunta comisión del delito de “robo agravado” previsto y sancionado por art. 332 inc. 2) del Código Penal (CP), mediante Sentencia de 8 de julio de 2004, fue condenado a cumplir una pena privativa de libertad de dos años y seis meses, como cómplice por los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, establecidos en los arts. 142, 154 y 224 del Código Penal (CP), Resolución que fue confirmada en recurso de apelación por Auto de Vista de 26 de mayo de 2006 y en recurso de casación por Auto Supremo 228 de 16 de septiembre de 2011.

Complementa refiriendo, que en ejecución de Sentencia, el 21 de octubre de 2011, solicitó el beneficio de la suspensión condicional de la pena amparándose en el art. 366 del Código de Procedimiento Penal (CPP), adjuntando como prueba certificado del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP); por lo que, el Juez Quinto de Partido, Liquidador y de Sentencia Penal, mediante Auto Interlocutorio 0015/2011 de 15 de noviembre, le concedió la suspensión condicional de la pena, señalando que el art. 366 si bien fue modificado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, que establece que la suspensión condicional del proceso no procede en delitos de corrupción, “sin embargo realizando una interpretación del principio de favorabilidad concede el Beneficio”, a cuyo efecto le impuso tres obligaciones a cumplir: a) Prohibición de cambiar de domicilio, b) Someterse a la vigilancia del juez de ejecución de penas y firmar el libro de presentación todos los sábados; y, c) Permanecer en un trabajo fijo e informar del mismo al Juzgado; sin embargo, apelada la Resolución anterior por la Prefectura de Cochabamba, la Sala Penal Segunda por Resolución 69 de 23 de julio de 2012, revocaron injustamente e indebidamente la Resolución 0015/2011 de 15 de noviembre, declarando “INPROCEDENTE” la suspensión condicional de la pena, aplicando indebidamente el art. 366 del CPP modificado por la Ley 004, con el argumento de que las normas referidas no afectan derechos sustantivos de los procesados y que los delitos por los que fueron sancionados están vinculados con los delitos de corrupción previstos en la Ley 004, olvidándose lo dispuesto por el art. 4 del CP que establece que nadie puede ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no está expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió; por lo que, el Tribunal ad quem, no consideró que al momento de la supuesta comisión del hecho punible, los ilícitos por el cual fue sentenciado, no estaban catalogados o clasificados como delitos de corrupción y recién fueron introducidas en el capítulo III “delitos de corrupción” por el art. 24 de la Ley 004.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante manifiesta que se lesionó sus garantías a la tutela judicial efectiva, a la aplicación de la norma más favorable y ultra actividad de la ley penal derogada y el derecho al debido proceso, previstos en los arts. 23.I y II, 115, 116 y 123 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

El accionante solicita se le conceda la tutela solicitada y se disponga: 1) La nulidad de la Resolución 69 de 23 de julio de 2012, pronunciada por los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, ahora demandados, por la que revocaron el beneficio de suspensión condicional de la pena; y, 2) Se restituya la suspensión condicional de la pena concedida por el Auto Interlocutorio 0015/2011 de 15 de noviembre, dictada por el Juez Quinto de Partido, Liquidador y de Sentencia Penal del departamento de Cochabamba.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de octubre de 2012, a horas 10:00, según consta en el acta cursante a fs. 116 a 117, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Grover Julio Montero en representación legal de Edgar Jhonny Herbas Valle en audiencia se ratificó en el tenor íntegro de la demanda de la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informes de las autoridades demandadas

Gina Luisa Castellón Ugarte, Ever Richard Veizaga, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante informe que cursa a fs. 104 y vta., manifestaron lo siguiente: i) Conocieron la apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 0015/2011 de 15 de noviembre, pronunciado por el Juez Quinto de Partido, Liquidador y de Sentencia Penal, dentro el proceso penal seguido por el Ministerio Público y otros contra Edgar Jhonny Herbas Valle y otros, por la comisión de los delitos de peculado, malversación e incumplimiento de deberes, y otros; ii) Se ratifican de manera íntegra en la Resolución 69 de 23 de julio de 2012, donde se declaró procedente el recurso de apelación incidental interpuesto por el Gobernador; por la que se revocó el Auto Interlocutorio 0015/2011 de 15 de noviembre, respecto a la solicitud de la suspensión condicional de la pena; iii) Se debe tomar en cuenta que el art. 37 de la Ley 004 que ha modificó el art. 366 del CPP, determina que en materia de corrupción no procede el beneficio de la suspensión condicional de la pena; y, iv) En el caso, Edgar Jhonny Herbas Valle, por Sentencia de 8 de julio de 2004 fue condenado a pena de reclusión de dos años y seis meses, mismo que fue ejecutoriado el 13 de marzo de 2011, posteriormente radica la causa en el Juzgado Quinto de Partido, Liquidador y de Sentencia Penal, ante la cual el 21 de de octubre de 2011 solicitó el beneficio de la suspensión condicional de la pena, fecha en la que ya se encontraba vigente la Ley 004 de 31 de maro de 2010, por lo que en la Resolución aplicaron la norma señalada, encontrándose en consecuencia dentro el marco normativo y conforme a la jurisprudencia constitucional señalada.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Por su parte, la representante del Ministerio Público manifestó que: a) El accionante confunde la suspensión condicional de la pena con las medidas de seguridad; la ejecutoria de la condena data de 13 octubre de 2011, trámite que se llevó adelante con el art. 4 del anterior Código Penal, por lo que no es aplicable al caso por no tener relación con las medidas de seguridad; y, b) La suspensión condicional de la pena se tramitó en la vigencia de la Ley 004 y los delitos por los que se le juzgó son delitos de corrupción, consiguientemente no procede la suspensión condicional de la pena, en consecuencia pide se deniegue la tutela.

I.2.4. Intervención del tercer interesado

Los abogados de la Gobernación de Cochabamba en audiencia expresaron:     1) La Sentencia penal fue emitida el 8 de julio de 2004, por la que se condenó al accionante por delitos relacionados a corrupción (peculado, incumplimiento de deberes, conducta antieconómica), Resolución que se ejecutorió el 13 de octubre de 2011, 2) La solicitud de suspensión condicional de la pena fue presentada el 21 de octubre del referido año, amparado en la previsión legal contenida en el art. 366 CPP y que fue tramitada en el contexto de la modificación de la ley penal; y, 3) Los Vocales ahora demandados aplicaron la Ley vigente en oportunidad en la que se solicitó la suspensión condicional de la pena, en consecuencia al aplicar el art. 366 CPP modificado por el art. 37 de la Ley 004, correspondía la revocatoria de la suspensión condicional de la pena por tratarse de delitos de corrupción, por lo que solicitan se deniegue la tutela solicitada.

I.2.5. Resolución

La Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 4 de octubre de 2012, cursante de fs. 118 a 122, por la que “denegó” la tutela, bajo los siguientes argumentos: i) El Juez Primero de Sentencia Penal, mediante Sentencia de 8 de junio de 2004 emitida dentro del proceso penal seguido por la entonces Prefectura de Cochabamba, determinó la culpabilidad de Edgar Jhonny Herbas Valle, por la comisión de los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica previstos y sancionado por los arts. 142, 154 y 221 del CP relacionado con el art. 23 Idem; fallo, que en recurso de apelación fue confirmado por Auto de Vista de 26 de mayo de 2006 y en recurso de casación por Auto Supremo 228/2011 de 16 de septiembre; ii) Mediante memorial de 21 de octubre del 2011, acompañando certificado de REJAP, el accionante solicitó se le otorgue el beneficio de suspensión condicional de la pena, amparando su petición en el art. 366 CPP, solicitud que fue concedida por el Juez Quinto de Partido, Liquidador y de Sentencia Penal mediante Auto Interlocutorio 0015/2011 de 15 de noviembre, con el fundamento de que la disposición normativa invocada ha sido modificada por la Ley 004, que dispone que no procede en los delitos corrupción, pero que realizando una interpretación del principio de favorabilidad, corresponde conceder la suspensión condicional de la pena a favor del accionante;           iii) Recurrido en apelación el Auto Interlocutorio 0015/2011 de 15 de noviembre, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a cargo de los Vocales ahora demandados, mediante Resolución 69 de 23 de julio de 2012, REVOCARON el fallo de primera instancia, denegando el beneficio de suspensión condicional de la pena a favor del accionante, con el argumento de que Edgar Jhonny Herbas Valle, si bien fue condenado a una pena privativa de libertad que no excede de tres años, fue condenado por delitos que constituyen delitos de corrupción consignados en la Ley 004, lo que impide conceder el beneficio de la suspensión condicional de la pena, por expresa prohibición del último párrafo del art. 366; iv) Las         SSCC 0528/2010-R, 1413/2010, 0125/2004-R y 0403/204-R, que el accionante menciona como respaldo a su petitorio, hacen referencia al art. 33 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPE abrg.), que únicamente contempla el principio de retroactividad de la ley penal favorable; sin considerar, que la Constitución Política del Estado de 2009, añade el principio de retroactividad en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado, por lo que las Sentencias Constitucionales no son atinentes al caso, por no estar basadas en las normas de la Constitución Política del Estado vigente; v) La SCP 0021/2012 de 14 de febrero, que respalda la Resolución emitida por las autoridades demandadas, cumple las exigencias referidas líneas arriba por que hace referencia al art. 123 de la CPE y al efecto retroactivo en materia de corrupción para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por los servidores públicos contra los intereses del estado; vi) Estando en vigencia el art. 366 del CPP modificado por la Ley 004, esta norma resulta plenamente aplicable y vinculante para negar el beneficio de la suspensión condicional de la pena, por el principio de retroactividad que en materia de delitos de corrupción establece la Constitución Política del Estado; vii) La retroactividad de la Ley establecida en el texto constitucional, respecto a los ilícitos de corrupción, no afecta los derechos de las personas condenadas que no fueron ni son funcionarios públicos, a favor de quienes el perdón judicial y la suspensión condicional de la pena, una vez cumplida las condiciones requeridas por ley es viable, y no así para los involucrados y condenados por delitos catalogados como de corrupción, en cuyo caso de manera imperativa se aplica la retroactividad establecida en el art. 123 de la CPE; viii) En el caso, no existe vulneración a la Ley sustantiva, por cuanto no se está modificando el tiempo de condena, que con la Ley 004 se ha incrementado para los delitos catalogados como de corrupción; tampoco se infringe la Ley adjetiva, porque el accionante recibió una condena resultado de un debido proceso y con las garantías procesales reconocidas a todo imputado, quedando solamente por ejecutar la Sentencia legal; ix) El beneficio de suspensión condicional de la pena es improcedente, porque la solicitud de dicho beneficio fue presentado el 21 de octubre de 2011, amparado en el art. 366 del CPP, cuando ya se encontraba vigente la Ley 004 desde el 31 de marzo de 2010, que modifica el art. 366 del CPP, prohibiendo taxativamente la procedencia del beneficio de suspensión condicional de la pena en delitos de corrupción; por lo que, la determinación de que el precepto relacionado con la suspensión condicional de la pena es un precepto de naturaleza sustantiva y carece de toda connotación frente a la norma contenida en el art. 123 del de la CPE; x) El art. 116.I y II de la CPE, establece que en caso de duda sobre la norma aplicable regirá la más favorable al imputado o procesado, también establece que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible; en el caso presente, no es posible aplicar ese precepto, porque al haber concluido el proceso penal con el pronunciamiento de la Sentencia condenatoria ejecutoriada con autoridad de cosa juzgada, que impone al accionante una pena privativa de libertad de dos años y seis meses, y que la misma fue establecida en una ley anterior al hecho punible; xi) No se advierte vulneración del derecho a la libertad y seguridad personal del accionante, ni que haya sido detenido, aprehendido o privado de su libertad indebidamente, tampoco se ha demostrado  que el mandamiento de condena se hubiese expedido por una autoridad que no sea competente; y,  xii) La Resolución de 23 de julio de 2012, pronunciada por las autoridades ahora demandadas, por la que se revocó el beneficio de suspensión condicional de la pena concedida a favor del ahora accionante, no constituye un acto ilegal ni atenta contra los derechos y garantías fundamentales del debido proceso, tutela judicial efectiva, garantía de la norma más favorable y ultra actividad de la Ley Penal derogada establecidas en los art. 23.I.II, 115, 116, 123 de la CPE ni el art. 4 del CP, menos el art. 366 del CPP, modificado por el art. 37 de la Ley 004.

II. CONCLUSIONES

Hecha la compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  El Juez Primero de Sentencia Penal, dentro el proceso penal seguido por la Prefectura del Departamento de Cochabamba contra el ahora accionante y otros, por Sentencia de 8 de julio de 2004, impuso la pena de privación de libertad de dos años y seis meses a Edgar Jhonny Herbas Valle por la comisión de los delitos previstos y sancionados en los arts. 142, 154 y 224 con referencia al art. 23  del CP (fs. 36 a 45 vta.).

II.2.  La Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior de Justicia del Distrito de Cochabamba, en recurso de apelación, por Auto de Vista de 26 de mayo de 2006, confirmó la Sentencia de 8 de julio de 2004 (fs. 49 a 55 vta.).

II.3.  La Sala Penal Segunda, en recurso de casación mediante Auto Supremo 228 de 16 de septiembre de 2011, declaró infundado el recurso de nulidad o casación interpuesto por Edgar Jhonny Herbas Valle y otros (fs. 59 a 69).

II.4.  En la fase de ejecución de sentencia, mediante memorial de 21 de octubre de 2011, Edgar Jhonny Herbas Valle, solicitó la suspensión condicional de la pena, invocando la disposición legal contenida en el  art. 366 CPP, con el argumento de que su condena no excede los tres años y que en su contra no existe otra condena anterior en los últimos cinco años, pidiendo se deje sin efecto cualquier mandamiento de condena expedido en su contra (fs. 74 y vta.).

II.5.  El Juez Quinto de Partido, Liquidador y de Sentencia Penal, por Auto Interlocutorio 0015/2011 de 15 de noviembre, declaró probada las demandas de suspensión condicional de la Penal impetradas por Max Fernández Pozo y Edgar Jhonny Herbas Valle con la imposición de las condiciones y reglas siguientes: a) Prohibición de cambiar de domicilio, sin autorización del Juez; b) Someterse a la vigilancia del Juez de ejecución de penal por el transcurso de dos años, con la suscripción del libro de presentaciones todos los sábados entre horas 9:00 a 12:00; y,  c) Permanecer en un trabajo o empleo; con el argumento de que, al haber sido impuesto la pena de dos años y seis meses, el primer requisito se encuentra cumplido y el segundo requisito por estar demostrado por el Informe de Antecedentes Penales donde se comunica de la inexistencia de otros procesos penales por delitos dolosos dentro los cinco últimos años; pero no obstante de que se trata de delitos de corrupción y por ser funcionarios públicos, corresponde aplicar la Constitución Política del Estado, en el entendido de que se está aplicando la ley que resulta más favorable y benigna (fs. 76 a 77).

II.6.  La Gobernación del Departamento de Cochabamba, en conocimiento de la Resolución antes señalada, interpuso recurso de apelación mediante memorial de 18 de noviembre de 2011 (fs. 84 y vta.). Radicado el recurso de apelación, en la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a cargo de los Vocales ahora demandados, éstos mediante Resolución 69 de 23 de julio de 2012 declararon procedente la apelación incidental interpuesta por la Gobernación del departamento de Cochabamba, y revocaron la Resolución 0015/2011 de 15 de noviembre, declarando improcedente la solicitud de suspensión condicional de la pena interpuesta por Max Fernández Pozo y Edgar Jhonny Herbas Valle, con el argumento de que, la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, no afecta derechos sustantivos de los procesados, por cuanto la condena impuesta de dos años y seis meses por la comisión de los delitos de peculado, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, que ahora taxativamente han sido consignados entre los delitos de corrupción, han quedado incólumes y que pretendieron que se aplicara una norma procesal penal que fue modificada con anterioridad a su pretensión; y que Max Fernández Pozo y Edgar Jhonny Herbas Valle, si bien fueron condenados a una pena privativa de libertad que no excede de tres años, empero los delitos por los que fueron condenados, constituyen delitos expresamente consignados por la Ley 004 como delitos de corrupción, aspecto que impide conceder la suspensión condicional de la pena por expresa prohibición del art. 366 del CPP (fs. 91 a 92 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega que los Vocales ahora demandados, vulneraron sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la aplicación de la norma más favorable, a la ultra actividad de la ley penal derogada y al debido proceso, previstos en los arts. 23.I y II, 115, 116, de la CPE, quienes mediante Resolución 69 de 23 de julio de 2012 decidieron revocar la Resolución 0015/2011 de 15 de noviembre, que concedía el beneficio de suspensión condicional de la pena, aplicando indebidamente el art. 366 del CPP modificado por la Ley 004, con el argumento de que las normas referidas no afectan derechos sustantivos de los procesados y que los delitos por los que fueron sancionados están vinculados con los delitos de corrupción previstos en la referida Ley, olvidándose lo dispuesto por el art. 4 del CP, que establece que nadie puede ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no está expresamente previsto como delito por la Ley penal vigente al tiempo en que se cometió, sin considerar que al momento de la supuesta comisión del hecho punible, los ilícitos por el cual fue sentenciado, no estaban catalogados o clasificados como delitos de corrupción y recién fueron introducidas en el Capítulo III “delitos de corrupción” por el art. 24 de la Ley 004.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

Por disposición del art. 128 de la CPE, esta acción se activa únicamente ante la vulneración de derechos contenidos en la norma fundamental y las leyes, perpetrados por actos ilegales u omisiones indebidas de servidores públicos y/o particulares.

Bajo este marco, el amparo constitucional es una acción de defensa que protege todos los derechos fundamentales que no se encuentren protegidos por los otros mecanismos de protección como la acción de libertad, acción de protección de privacidad, acción de cumplimiento, acción popular, mencionados por la norma constitucional; por consiguiente, su naturaleza es la de precautelar, proteger y restablecer los derechos y garantías vulnerados por actos u omisiones indebidas de servidores públicos y particulares; evitando asimismo posibles consumaciones de actos lesivos de dichos derechos y garantías.

El amparo constitucional se rige esencialmente, por los principios de subsidiariedad e inmediatez, el primero entendido como el agotamiento previo o la constatación de la inexistencia de otras vías o recursos legales para la protección inmediata de los derechos denunciados como conculcados, por cuanto, no sustituye o reemplaza a los recursos o instancias ordinarias preestablecidas en el ordenamiento jurídico. Respecto al segundo, su interposición debe hacerse en el plazo de seis meses, computable a partir del conocimiento del hecho o producida la notificación con el acto ilegal u omisión indebida, siempre que no existan otros recursos o medios para impugnarlos o, si existieran, a partir del momento en que se agotó la última instancia, así lo estableció la        SCP 0002/2012 de 13 de marzo, que señalo lo siguiente: “Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

(…)

Finalmente cabe señalar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción '(…) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'.

Lo señalado implica que la acción de amparo forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela” (las negrillas son nuestras).

III.2. Del Derecho al debido proceso

El debido proceso en su dimensión adjetiva, según el tratadista Luis Sáenz Dávalos, se refiere a toda aquella estructura principio y derechos que corresponde a las partes durante la secuela de todo tipo de procesos, sea este jurisdiccional, administrativo o corporativo particular.

Asimismo, el derecho al debido proceso, previsto y reconocido en el    art. 115.II de la CPE, también ha sido entendido y definido por el Tribunal Constitucional, mediante la SC 0871/2010-R 10 de agosto, como: “...el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; comprende la potestad de ser escuchado presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo (derecho a la defensa) y la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Se entiende que el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales”.

Por su parte el texto constitucional garantiza el derecho al debido proceso consagrado el mismo en sus arts. 115.II y 117.I, que a la letra dicen: “II. El Estado garantiza el derecho el debido proceso a la defensa a una justicia plural, pronta y oportuna y gratuita, transparente sin dilaciones”, “I. Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso (…)”.

III.3. Principio de aplicación de la favorabilidad penal

En ese sentido la SC 0528/2010-R de 12 de julio, señaló que: “El trámite y efectivización del beneficio de suspensión condicional de la pena establecido en el procedimiento penal, responde a la naturaleza y finalidad de dicho beneficio, que como un elemento de la nueva concepción de la política criminal concordante con el sistema penal vigente en el país, busca reorientar el comportamiento del condenado reinsertándolo en la sociedad, otorgándole oportunidades de enmienda pero en ejercicio y goce de su libertad, situación que garantiza la eficacia de la prevención especial de la pena que es la reinserción y el reencauce del comportamiento social; este entendimiento es concordante con lo establecido por la jurisprudencia constitucional que al respecto indica: “…la suspensión condicional de la pena, al igual que el perdón judicial, constituye un beneficio instituido por el legislador como una medida de política criminal con similar finalidad a la que persigue el perdón judicial, encuentra su fundamento en la necesidad de privar de los efectos negativos de las penas privativas de libertad de corta duración, por ello es un instituto de carácter sustantivo que se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos que el legislador ha previsto (…)”.

Asimismo resulta menester hacer notar que también la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, al respecto señaló lo siguiente: “El art. 123 de la CPE, dispone que: 'La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución'.

Este Tribunal considera inicialmente que al referir dicha norma a '…la imputada o imputado…' por el principio de favorabilidad se abarca a la o al condenado y que al hacer referencia únicamente a servidores públicos por el principio de igualdad también se abarca a las servidoras públicas.

Por otra parte, es necesario también precisar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden y se encuentra contemplado en el Código Penal o las leyes penales que también establecen los delitos y las penas; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas, es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal.

En este marco, conforme la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable.

Respecto a la norma penal sustantiva en mérito a la cláusula del art. 1 de la CPE, que establece que Bolivia se constituye en un '…Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario…' (las negrillas son nuestras), el principio de legalidad, la seguridad jurídica y el deber de respetar los derechos fundamentales, sólo pueden ser sancionadas aquellas conductas con las penas previamente establecidas en una ley (nullum crimen nullapoena sine lege) salvo que sean más favorables al procesado en virtud al principio de favorabilidad.

Es decir, de una interpretación sistemática, teleológica y literal la norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en sentido que sea posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley, pues el art. 123 de la CPE, se encuentra en el Título IV, Capítulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, por lo que debe entenderse como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultaría lógica la interpretación del establecimiento de garantías a favor del propio poder público. En este sentido para este Tribunal no resulta admisible que una garantía de los procesados en materia de corrupción sea la de que se les aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable.

Conforme el art. 116.II de la CPE, se tiene que: 'Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible', lo que debe interpretarse en armonía con el art. 123 de la Norma Fundamental, que dispone que la ley es retroactiva cuando beneficie a la imputada o al imputado.

Incluso de interpretarse que el mencionado art. 123, permite aplicación retroactiva de la penal sustantiva correspondería aplicar el art. 116.I, que establece que 'Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado'.

En este sentido, como anota Enrique Bacigalupo, cuando se hace referencia a la favorabilidad en la aplicación de la ley penal en el tiempo, 'Se parte del supuesto de que la vigencia de la ley penal es hacia el futuro, pues debe estar vigente al tiempo en que se comete el hecho punible. La ley penal no rige en principio hacia el pasado (retroactividad) y no tiene vigencia después de ser derogada (ultractividad). No obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible'.

De entenderse que el art. 123 de la CPE, permite la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva no sólo se afectaría la seguridad jurídica sino que se transformaría el derecho penal del acto a un derecho penal de autor y se desnaturalizaría la función democrática de la pena, pues la misma ya no podría motivar la conducta de los ciudadanos.

La retroactividad de la aplicación del derecho penal sustantivo de forma retroactiva está vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, así tenemos entre otros que:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su art. 11.2, establece: 'Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito'.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art 9, dispone lo siguiente: 'Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito…'.

El Pacto Internacional que también forma parte del bloque de constitucionalidad como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra en su art. 15.1, que: 'Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito'.

(…)

Por su parte, con especificidad en materia de corrupción, la Convención Interamericana Contra la Corrupción, con relación a la aplicación de la norma en el tiempo en su art. XIX, dispone: 'Con sujeción a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposición en ningún caso afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convención'.

(…)

Bajo los argumentos expuestos y de una interpretación 'de la Constitución' del art. 123 de la CPE y 'desde la Constitución' de la Disposición Final Primera de la Ley 004, corresponde declarar su constitucionalidad únicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad referido a que permite la aplicación retroactiva del derecho penal sustantivo contenido en la Ley 004, siempre y cuando su aplicación por los jueces o tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad y conforme a lo expuesto ut supra” (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

Conforme la línea jurisprudencial citada precedentemente, el principio de favorabilidad abarca a la o al condenado y por el principio de igualdad, también abarca a las servidoras o servidores públicos, en materia penal, cuando beneficia a la imputada o imputado; en este sentido, en materia de corrupción no es pertinente la aplicación retroactivamente de ley penal sustantiva desfavorable.

III.4. El principio de la irretroactividad de la ley

Es importante acentuar que el art. 123 de la CPE, establece que: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las y los trabajadores, en materia penal cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar procesar y sancionar los delitos cometidos por los servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”.

Respecto a este principio de retroactividad de la norma el Tribunal Constitucional mediante la SC 0334/2010-R de 15 de junio, estableció lo siguiente:“El art. 33 de la CPEabrg, disponía que la ley solo tiene efecto para lo venidero; y no así retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal cuando beneficie al delincuente; es decir, uno de los principios más elementales que rigen la aplicación de la ley es su irretroactividad, que significa que ésta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, así también lo ha establecido el art. 123 de la CPE.

El fundamento jurídico de este principio de irretroactividad, es la necesidad de dar estabilidad al nuevo orden jurídico, a partir del nuevo Estado Plurinacional, siendo que la Constitución Política del Estado, es mucho más garantista que la anterior, porque sin el mencionado principio de irretroactividad se presentarían muchas confusiones sobre la oportunidad de aplicar la Ley Penal en el espacio y su aplicabilidad, todos quisieran aplicar a su manera, no sólo en sentido de favorabilidad sino también en perjuicio y desmedro de la sociedad.

III.5. De la finalidad del beneficio de la suspensión condicional de la pena

Al respecto, la SC 0795/2011 de 30 de mayo, estableció: “De acuerdo al art. 366 del CPP, establece que: 'La jueza o el juez o tribunal, previo los informes necesarios y tomando en cuenta los móviles o causas que hayan inducido al delito, la naturaleza y modalidad del hecho, podrá suspender de modo condicional el cumplimiento de la pena cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya sido condenada a pena privativa de libertad que no exceda de tres años de duración;

2. Que el condenado no haya sido objeto de condena anterior por delito doloso, en los últimos cinco años.

La suspensión condicional de la pena no procede en delitos de corrupción'.

De ello se puede inferir que el procedimiento penal establece la suspensión condicional de la pena, como un beneficio que el condenado puede hacer efectivo cumpliendo los requisitos impuestos por el mismo Código, siendo la autoridad jurisdiccional la encargada de determinar la concesión del beneficio en virtud a la valoración que efectúe de los elementos existentes en cada caso concreto y en el supuesto de conceder el beneficio es dicha autoridad la que efectiviza la suspensión condicional de la pena, disponiendo la libertad del condenado bajo determinadas medidas y condiciones de cumplimiento obligatorio.

En ese sentido la SC 0528/2010-R de 12 de julio, señaló que: 'El trámite y efectivización del beneficio de suspensión condicional de la pena establecido en el procedimiento penal, responde a la naturaleza y finalidad de dicho beneficio, que como un elemento de la nueva concepción de la política criminal concordante con el sistema penal vigente en el país, busca reorientar el comportamiento del condenado reinsertándolo en la sociedad, otorgándole oportunidades de enmienda pero en ejercicio y goce de su libertad, situación que garantiza la eficacia de la prevención especial de la pena que es la reinserción y el reencauce del comportamiento social; este entendimiento es concordante con lo establecido por la jurisprudencia constitucional que al respecto indica: «…la suspensión condicional de la pena, al igual que el perdón judicial, constituye un beneficio instituido por el legislador como una medida de política criminal con similar finalidad a la que persigue el perdón judicial, encuentra su fundamento en la necesidad de privar de los efectos negativos de las penas privativas de libertad de corta duración, por ello es un instituto de carácter sustantivo que se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos que el legislador ha previsto»' (SC 0797/2006-R de 15 de agosto)” (las negrillas nos pertenecen).

De la lectura de la línea jurisprudencial citada precedentemente, se tiene que la efectivización del beneficio de suspensión condicional de la pena establecido en el art. 366 del CPP, tiene por finalidad reorientar el comportamiento del condenado, reinsertándolo en la sociedad, otorgándole oportunidades de enmienda pero en ejercicio y goce de su libertad y de privar de los efectos negativos de las penas privativas de libertad de corta duración, pero condicionado al cumplimiento de los requisitos que el legislador prevé.

III.6. Análisis del caso concreto

En el presente caso, mediante Sentencia debidamente ejecutoriada, el accionante fue condenado a pena privativa de libertad de dos años y seis meses, dentro el proceso penal seguido por la entonces Prefectura del departamento de Cochabamba en su contra y otros; en ejecución de Sentencia, éste solicitó beneficio de suspensión condicional de la pena invocando el art. 366 del CPP, misma que fue concedida en una primera instancia por Resolución 0015/2011 de 15 de noviembre; pero la misma fue revocada en recurso de apelación por los Vocales ahora demandados mediante Resolución 69 de 23 de julio de 2012, declarando improcedente la solicitud de suspensión condicional de la pena de Edgar Jhonny Herbas Valle, bajo el argumento de que el accionante pretendió que se aplique una norma procesal penal que fue modificada con anterioridad a su solicitud y que los delitos por el que fue condenado, al constituirse en delitos de corrupción expresamente consignados por la Ley 004, impide conceder la suspensión condicional de la pena por expresa prohibición del art. 366 del CPP.

De la Conclusión II.6 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se advierte que en el caso en análisis conforme a los fundamentos expresados, los Vocales ahora demandados en el Auto de Vista 69 de 23 de julio de 2012, para revocar la Sentencia del Juez a quo, aplicaron la normativa vigente establecida en el art. 366 del CPP, que en su última parte señala: “la suspensión condicional de la pena no procede en delitos de corrupción”, en base a esta normativa revocaron la Resolución que concedía la suspensión condicional de la pena, declarándolo improcedente, por lo que no aplicaron lo establecido en el art. 123 de la CPE que a la letra dice: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución” (las negrillas son agregadas); con todo ello, obviaron los principios de favorabilidad e irretroactividad de la ley, establecida en la norma constitucional citada líneas anteriores.

Del análisis comparativo de los preceptos legales, se puede concluir que cuando se hace referencia a la favorabilidad en la aplicación de la Ley Penal en el tiempo, conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 de la  presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es posible la aplicación del principio de la ultra-actividad de la norma más favorable al agente punible y funcionario público y en materia de corrupción, pero no la aplicación retroactiva de la ley penal substantiva desfavorable.

A este respecto, la SC 0770/ 2012 de 13 de agosto, citada también en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente sentencia  señaló que “…es necesario también precisar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden y se encuentra contemplado en el Código Penal o las leyes penales que también establecen los delitos y las penas; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas, es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal.

En este marco, conforme la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable”.

En la problemática planteada se tiene que los demandados, como se dijo anteriormente, aplicaron la ley vigente en del art. 366 del CPP, no aplicaron la Ley ultra-activa, más favorable al imputado que como también se dijo líneas arriba, es perfectamente aplicable a los funcionarios públicos y en materia de corrupción, vulnerando de esta manera el derecho al debido proceso y el principio de la favorabilidad.

Consecuentemente, el tribunal de garantías al “denegar” la acción de amparo constitucional, ha actuado en forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución de 4 de octubre de 2012, cursante de fs. 118 a 122, pronunciada por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo la nulidad de la Resolución 69 de 23 de julio de 2012 y vigente el Auto Interlocutorio 0015/2011 de 15 de noviembre, debiendo la Sala Penal Segunda emitir nuevo fallo considerando los aspectos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO