SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1942/2013

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1942/2013

Sucre, 4 de noviembre de 2013

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrada Relatora:            Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                            04011-2013-09-AAC

Departamento:                      Beni

En revisión la Resolución 016/2013 de 19 de junio, cursante de fs. 24 a 25 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Daniel Espinoza Mendoza contra Rodrigo Guzmán Collao Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I.       ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, mediante memorial presentado el 14 de junio de 2013, cursante de fs. 11 a 18, manifiesta que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por medio de acta de reconocimiento ad vientre por ante la Oficialía de Registro Cívico Colectiva 80101002, demostró que fruto de una relación concubinaria con “Lizeth” Becerra Vaca, su pareja se encuentra con veinticinco semanas de gestación conforme lo demuestra el informe ecográfico obstétrico de 24 de abril de 2013. No obstante esa situación y teniendo una relación laboral con la Dirección de Desarrollo Organizacional de la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo Económico en el cargo de Auxiliar Técnico, con el nivel salarial 9, fue sujeto de despido intempestivo e injustificado el 31 de diciembre de 2012.

Ante esa situación y siendo que la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni quien citó a su empleador el 22 de marzo de 2013, éste no asistió, constituyendo -a su juicio- prueba plena de lo que demanda conforme a lo previsto en los Decretos Supremos (DDSS) 0012 de 19 de febrero de 2009 y 0495 de 1 de mayo de 2010. Así, por conminatoria de reincorporación 21/2013 JDTEPS BENI de 27 de marzo, la mencionada Jefatura ordenó al empleador su reincorporación para que sea cumplida en el plazo máximo de cinco días hábiles a partir de la recepción de la misma, la que fue recibida el 27 de marzo de 2013, por el empleador; empero, no fue cumplida, es más fue desobedecida maliciosamente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante estima vulnerados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad  laboral

por paternidad y al pago de sus salarios devengados, consagrados en los arts. 46.I y II, 48., 49.III y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y 23 de la Declaración Universal de derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia: a) Se de cumplimiento a la conminatoria de reincorporación 021/2013 JDTEPS BENI, emitida por el Jefe Departamental de Trabajo a.i. de Beni; y se le restituya de manera inmediata a su fuente de trabajo como Auxiliar Técnico de la Dirección de Desarrollo Organizacional dependiente de la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo Económico de la referida Gobernación; b) Se disponga la efectivización del pago de sus salarios devengados desde la fecha de su despido el 31 de diciembre de 2012, así como el pago de las asignaciones familiares de corto plazo como ser el subsidio prenatal; y, c) Se condene en costas procesales y, el pago por resarcimiento de daños y perjuicios contra la entidad pública demandada. 

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 19 de junio de 2013, según consta en el acta cursante a fs. 23 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, en audiencia, dando respuesta al contenido del informe de la autoridad demandada, señaló que conforme a la SCP 1837/2012 de 12 de octubre, no era necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo, por lo que la observación de falta de preaviso no tiene sustento legal (fs. 271 vta.).

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Rodrigo Guzmán Callao, Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en su informe escrito (fs. 21 a 22), solicitó se deniegue la tutela, señalando, lo siguiente: 1) No existe relación de los hechos relatados con los derechos invocados de vulnerados en la presente acción de amparo; 2) El accionante, fue retirado de la Gobernación en el momento en que no hizo notar el estado de gravidez de la madre cuyo vientre fue reconocido; 3)  Es probable y razonable que más allá de las certificaciones médicas que en el momento de su despido no haya habido ninguna concepción, motivo por el cual no reclamó en esa oportunidad; y, 4) Que el accionante fue contratado bajo dependencia de la partida de inversión pública; es decir, de manera temporal, por lo que no le era aplicable la inamovilidad laboral al tenor de lo dispuesto en el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2008, que señala que la inamovilidad laboral no se aplica en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra.

I.2.3. Resolución

La Sala Civil Mixta de Familia, Niñez, Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 016/2013 de 19 de junio, cursante de fs. 24 a 25 vta., concedió la tutela solicitada y, en consecuencia dispuso: i) Se cumpla con la conminatoria de reincorporación 21/2013 JDTEPS BENI y, por ende, se reincorpore al accionante en el cargo que fue designado; es decir, como Auxiliar Técnico de la Dirección de Desarrollo Organizacional dependiente de la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo Económico de dicha Gobernación, con el mismo nivel salarial; y, ii) Se paguen todos los sueldos devengados desde su destitución hasta la fecha de reincorporación efectiva del accionante en su fuente laboral y se garantice el pago de los derechos sociales que la ley le reconoce hasta que su hijo cumpla un año de edad, sin costas por ser excusable.

La citada Resolución se sustenta en los fundamentos jurídicos que señalan que la Constitución Política del Estado en su art. 48.VI, como el DS 0012, otorgan protección al progenitor a su inamovilidad laboral debido a que ello asegura un sustento económico físico y emocional adecuado a la madre y del niño hasta que cumpla un año de edad, por lo que evidenciándose que el accionante, fue destituido el 31 de diciembre de 2012, de su cargo como Auxiliar Técnico, dependiente de la Dirección de Desarrollo Organizacional de la Secretaria Departamental de Panificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de de Beni, no obstante que su concubina se encontraba en estado de gestación y que en la actualidad tiene siete meses y medio conforme se demostró por el acta de reconocimiento ad vientre e informe ecográfico obstétrico, corresponde asumir medidas urgentes a efectos de precautelar los derechos fundamentales señalados y por lo mismo, disponer su reincorporación a la institución en la que desempeñaba funciones en el cargo designado inicialmente u otro del mismo nivel salarial, así como la cancelación de los beneficios que le correspondan como subsidios de natalidad. Ello independientemente del “incumplimiento” a la conminatoria de reincorporación 021/2013 JDTEPS BENI.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1. Según acta de reconocimiento de hijo ad vientre de 23 de marzo de 2013 (fs. 4) ante la Oficial de Registro Cívico Colectiva 80101002, Patricia Arauz Datzer, José Daniel Espinoza Mendoza -ahora accionante- en virtud de lo dispuesto en el art. 195 del Código de Familia (CF), reconoció a su hijo con una gestión de 19 semanas dentro de su relación de convivencia con “Lizbeth” Becerra Vaca.

II.2. Conforme el informe ecográfico obstétrico “Lizbeth” Becerra Vaca, al 24 de abril de 2013, tenía 24 a 25 semanas de gestación (fs. 1 y 2).

II.3. Por memorándum S.P.D.E. 226/212, de 31 de diciembre de 2012, el Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, agradeció los servicios del accionante, en el cargo de Auxiliar Técnico, con nivel salarial 9 de la planilla de inversión (fs. 3).

II.4. Dentro de la denuncia de retiro forzoso realizada por el accionante, ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, el 22 de marzo de 2013, se citó al Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del  Gobierno Autónomo Departamental de Beni, para que se presente el 26 del referido mes año a horas 11:00 (fs. 5); audiencia a la que no asistió la parte demandada (fs. 8 a 9).

II.5.  La Jefatura Departamental del Trabajo, a través de conminatoria de reincorporación 21/2013 JDTEPS BENI, de, conminó al Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, para que reincorpore a su fuente laboral al ahora accionante en el plazo máximo de cinco días, el pago de sueldos devengados, asignaciones familiares adeudadas y todos sus derechos laborales actualizados al día de su reincorporación, con los siguientes hechos constatados por la referida autoridad departamental: a) Ingresó a trabajar el 1 de febrero de 2012, con el cargo de mensajero de la Dirección de Desarrollo Organizacional dependiente de la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo Económico de la referida Gobernación; y, b) Acta de reconocimiento de hijo ad vientre, informe ecográfico obstétrico y memorándum de agradecimiento (fs. 8 a 9)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denuncia la lesión a sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral por paternidad y al pago de sus salarios devengados, aduciendo que fue despedido de su fuente laboral no obstante que es progenitor de su hijo reconocido ad vientre, ante cuya situación, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, que emitió la respectiva conminatoria para su reincorporación inmediata al puesto que ocupaba al momento del despido más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales como el subsidio de natalidad, actualizados al día de su reincorporación, conminatoria  que fue incumplida.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Jurisprudencia reiterada: El derecho a la estabilidad o inamovilidad laboral reforzada de los padres hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad consagrado en el art. 48.VI de la CPE

           La SCP 0735/2013 de 6 de junio de 2013, en una acción de amparo constitucional, con similar problemática y supuestos fácticos análogos a los que son motivo de este amparo, señaló que la Constitución Política del Estado, consagra en el art. 48.VI el derecho a la estabilidad o inamovilidad laboral reforzada de los padres hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, cuando refiere que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; norma que tiene dos finalidades constitucionalmente válidas, que se traducen en dos garantías de este derecho, cuáles son:

         “(1) La protección de la maternidad por parte del Estado, en concreción de lo dispuesto en los arts. 45.V de la CPE, protegiendo a las mujeres para que no sean discriminadas o despedidas por su estado de embarazo o número de hijas o hijos, lo que supone que en estos supuestos, se tendrá por vulnerada esta garantía, cuando el empleador, no obstante conocer el estado de embarazo de la mujer trabajadora, la despide, en un acto de discriminación; ocurriendo algo similar en el caso de los hombres, cuando es sujeto de discriminación por el número de hijas o hijos, con afectación directa en la maternidad de su pareja. Evitando en ambos casos, con la inamovilidad laboral, la cesación de beneficios del sistema de seguridad social a corto plazo y prestaciones familiares que pongan en riesgo la salud e incluso la vida tanto de la madre cuando está en el periodo de la maternidad, así  como de la hija o hijo.

         (2)La protección de la hija o hijo, por parte del Estado en sus necesidades más apremiantes hasta que cumpla un año de edad, que comprende la continuidad de la asistencia de seguridad social a corto plazo, en resguardo a su salud e incluso su vida, de las asignaciones familiares y otras previstas por ley, no está supedita a ninguna condición o requisitos meramente formales a ser cumplidos por los padres frente al empleador, debido a que ante la sola verificación, por cualesquier medio, de la existencia de un vínculo laboral y que la mujer (en su condición de trabajadora o pareja del hombre trabajador) se encuentra en estado de embarazo, el empleador debe proceder de inmediato al reconocimiento de medidas de protección determinadas por la Constitución y la Ley. De ahí que por ejemplo: La omisión de la trabajadora o trabajador sujeto de protección en el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año, no puede mermar su protección”.

Luego, la misma sentencia constitucional, refirió que las dos finalidades que busca la norma prevista en el art. 48.VI de la CPE, también son perseguidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucional (art. 410.II de la CPE). Así la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25.2 consagra para la maternidad y la infancia cuidados y asistencias especiales. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en su art. 10.2, dispone que los Estados Partes, tienen el deber de conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto y la concesión de licencia con remuneración, prestaciones y seguridad social adecuada dentro de ese lapso. Por otro lado, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 11.2.a y b, establece medidas de protección a la mujer embarazada, como el aseguramiento efectivo del derecho a trabajar, la prohibición de despido por razón de su estado de embarazo y la implementación de la licencia de maternidad, con sueldo pagado o prestaciones sociales similares, sin que implique pérdida del empleo, ni efectos contra la antigüedad y los beneficios sociales.

 

Asimismo, la citada SCP 0735/2013. concluyó que: “…el goce efectivo de ambas finalidades perseguidas por la Constitución (art. 48.VI) y el bloque de constitucionalidad están garantizadas a través de la protección del derecho al trabajo de los padres, con un medida de protección constitucional reforzada, como es su estabilidad o inamovilidad laboral  y por un periodo determinado por la propia norma: hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad. Lo que supone que el orden constitucional  instrumentaliza la protección del derecho de trabajo de los padres trabajadores y lo refuerza a través del mecanismo de inamovilidad para satisfacer  finalidades mayores como son la protección de la maternidad y la de las o los hijos en sus necesidades más apremiantes hasta que cumplan un año de edad. Por ello, la estabilidad laboral de los padres hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad pasa a constituirse en un derecho constitucionalizado de carácter reforzado por los fines que persigue esta inamovilidad, que son la especial protección a la maternidad y la niñez” (las negrillas son nuestras).

Finalmente, la sentencia constitucional nombrada, señaló que el derecho a la inamovilidad laboral de los progenitores a su vez impone deberes de acción y abstención a los empleadores en el marco de la relación laboral, que progresivamente han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional, los cuales, entre otros supuestos, son: “i) Prohibición de desvinculación laboral de la mujer trabajadora en estado de embarazo hasta que la hija o hijo cumpla un año edad; ii) Prohibición de desvinculación laboral del hombre trabajador cuando su pareja, independientemente de su estado civil, estuviere en estado de embarazo, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; iii) Prohibición de transferencia o cambio de puesto de trabajo, del progenitor (hombre o mujer), hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad; excepto cuando la transferencia sea más beneficiosa (SC 765/2003-R, de 6 de junio); iv) Obligación del empleador, de garantizar la inamovilidad laboral del progenitor, así exista un proceso de reestructuración administrativa, reasignándole a otra función que no implique disminución salarial ni jerarquía (SCP 189/2012, de 18 de  mayo. En el mismo sentido SC 672/2004-R, ); y, v) Obligación del empleador a continuar pagando las prestaciones familiares (como por ejemplo el subsidio pre y post natal) a favor de la mujer en estado de embarazo y de la niña o niño hasta un año de edad, pese a ya no estar vinculados laboralmente cualesquiera de los progenitores debido a su destitución a causa de un previo proceso por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0076/2012 y 0228/2012)”.

III.2          Análisis del caso concreto

En el caso concreto, este Tribunal ha constatado que el accionante José Daniel Espinoza Mendoza, fue despedido de su fuente laboral el 31 de diciembre de 2012, cuando ejercía  el cargo de Auxiliar Técnico, con el nivel salarial 9 dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Económico de la citada Gobernación (Conclusión II.3); y pese a que, la Jefatura Departamental del Trabajo a través de conminatoria de reincorporación 21/2013 JDTEPS BENI, instruyó a dicha autoridad para que lo reincorpore a su fuente laboral en el plazo máximo de cinco días, el pago de sueldos devengados, asignaciones familiares adeudadas y todos sus derechos laborales actualizados al día de su reincorporación, con los siguientes hechos constatados por la referida autoridad departamental: 1) Que ingresó a trabajar el 1 de febrero de 2012, con el cargo de mensajero de la Dirección de Desarrollo Organizacional dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Económico del referido Gobierno Autónomo; y, 2) Que según acta de reconocimiento de hijo ad vientre, informe ecográfico obstétrico y memorándum de agradecimiento, el accionante era progenitor y tenía derecho a la inamovilidad laboral (Conclusión II.5), la conminatoria de la autoridad administrativa fue incumplida.

Es decir, el empleador incumplió la conminatoria de reincorporación dispuesta de la Jefatura Departamental, o en su caso, reasignarle a otra función que no implique disminución salarial ni jerarquía, conforme lo entendió la SCP 0189/2012 de 18 de mayo, desconociendo que la protección inmediata al derecho a la estabilidad o inamovilidad laboral reforzada del accionante en su condición de progenitor hasta que su hija cumpla un año de edad consagrado en el art. 48.VI de la CPE.

No obstante lo señalado, es preciso recordar, que así el accionante no hubiera acudido ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, o lo que es lo mismo, si la decisión del accionante se hubiera decantado en acudir directamente a la justicia constitucional, soslayando la vía administrativa que prevé el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, una vez evidenciada la lesión del derecho a la inamovilidad reforzada que tienen los progenitores por la justicia constitucional, independientemente de esa instancia administrativa, de todas formas se hubiera otorgado la tutela en estricto apego a lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE, que en esencia garantiza el goce efectivo de las garantías de protección de la maternidad y de la protección de la hija o hijo en sus necesidades más apremiantes hasta que cumpla un año de edad, instrumentalizando, para esas finalidades, la protección del derecho al trabajo de los padres, con un medida de protección constitucional reforzada, como es su estabilidad o inamovilidad laboral  y por un periodo determinado por la propia norma: hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.

Así lo estableció la ya citada SCP 0735/2013, sosteniendo: “...la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 496, es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o el trabajador sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE, la posibilidad por un lado de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruya su reincorporación, o de otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo y acudir directamente al amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al principio de subsidiariedad”.

 

De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al conceder la tutela, evaluó de forma correcta el caso concreto.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR Resolución 016/2013 de 19 de junio, cursante de fs. 24 a 25 vta., pronunciada por la Sala Civil Mixta de Familia, Niñez, Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, con los mismos efectos dispuestos por el Tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese, publíquese en la Gaceta Constitucional   Plurinacional

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO