SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2181/2013

Durante el desarrollo de la obra, la ABC tuvo una relación conflictiva con la empresa contratada para ejercer la supervisión de la obra, siendo que derivó en la salida de la misma y la contratación de empresas interinas de manera directa, por lo que en mayo de 2013, emitió en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), licitación pública para la supervisión en la cual se reseñaron los siguientes aspectos: a) La supervisión carecía de diseño final de ingeniería, haciendo que el diseño sobre el que se cumplía el trabajo sea incompleto e inejecutable, razón por la cual desde el inicio de la obra se introdujo modificaciones al diseño final de licitación, la misma que derivó en una serie de factores no contemplados en el proceso de licitación y derive en la ausencia de bancos de materiales aptos en cantidad y calidad para la conformación del paquete estructural de la carretera; b) Sin embargo de estas deficiencias originadas por errores de diseño y ausencias en el Documento Base de Contratación (DBC), la empresa contratada al estar interesada en cumplir la obra de impacto social realizó los trabajos de inicio, movimientos de personal, maquinaria entre otros; y, c) En ese contexto, la ausencia de los bancos de materiales, agregados y otros en las cercanías de la obra y debido a que los nuevos bancos identificados posteriormente estaban a más de 50 Km de la obra, el problema se tornó absolutamente más difícil y desataron un efecto perjudicial multiplicador día a día, muchas de éstas modificaciones y nuevas condiciones en cuanto a los bancos materiales, deben ser tratadas por órdenes de cambio y/o contratos modificatorios, por cuanto de contrario se estaría vulnerando el mismo contrato, a pesar de que la Gerencia Regional de la ABC en Sucre, a tiempo de manifestar su conformidad en la emisión de las órdenes o contratos modificatorios ordenaron seguir trabajando, manifestando que dichos contratos modificatorios estaban en revisión en La Paz, por lo que en ausencia de los mismos se incurrió en la resolución de contrato por causales atribuibles a la entidad, contemplada en la cláusula Vigésima Primera (Terminación del contrato) numeral 21.2, sub numeral 2.2.2, del contrato suscrito entre partes.

Por esta razón, el 20 de marzo de 2013, mediante nota la empresa comunicó a la ABC la intención de resolución de contrato por incumplimiento, a causa de la inexistencia de diseño final de ingeniería completo y plenamente ejecutable. En respuesta a dicha petición, por carta ABC/GCH/RJU/2013-003 de 22 de marzo, de manera artificial y tratando de utilizar procedimiento no contemplado en el mecanismo de resolución del contrato, ni preexistente en el sistema del procedimiento administrativo del Estado, procedió con la devolución de la carta de intención de resolución de contrato señalando: “…se declara que el contenido de la referida carta no cumple con el procedimiento, carece de causa para su validez ni reporta causales de incumplimiento, devolviendo la citada misiva y su copia (…) como consecuencia se establece que el procedimiento resolutivo se lo tiene por no activado y contrato se mantiene vigente…”. Evidenciándose con ello una simulación de procedimientos e inexistencia de presupuestos procesales.

Paralelamente a dicho acto, mediante nota ABC/GCH/RJU/2013-0005 de 22 de marzo, la ABC comunicó su intención de “resolución de contrato” en un acto que excediendo la acción de hecho ingresaría en el campo del abuso, violando el principio de proporcionalidad, en ese sentido mediante carta ABC/GCH/RJU/2013-0013 de 11 de abril, la ABC a través del Subgerente Regional emitió otra nota indicando paradójicamente que “…subsiste la relación contractual…” (sic).

Ante una actitud dolosa de parte de la entidad contratante y siendo que no puede darse valor a acciones de hecho, la Empresa ahora accionante, mediante carta notariada de 17 de abril de 2013, interpuso procedimiento de falta de acción y derecho por parte de la ABC, para pretender la resolución de contrato, interpusieron la excepción de contrato no cumplido, y solicitaron la revocatoria de sus notas ABC/GCH/RJU/2013-0005, por constituir procedimiento viciado de nulidad, por inexistencia de normativa existente en las que se funde y se proceda a la liquidación final de obra en la forma prevista por el numeral 21.3.1 de la cláusula Vigésima Primera del contrato. Asimismo y a pesar de presentar otra nota el 10 de julio de 2013, éstas carecen de respuesta violándose por lo tanto el art. 16 inc. h) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que determina que la administración pública deberá dar respuesta fundada y motivada, excepción contra el supuesto acreedor, por lo que no se puede activar ninguna solicitud de ejecución de pagos. Asimismo, el 24 de mayo del citado año, se interpuso recurso de revocatoria contra la resolución de contrato, nota que hasta la fecha de interposición de la acción, tampoco mereció respuesta alguna.

Refiere también que la ABC, se encuentra en la tarea de intentar ejecutar las garantías utilizando para el efecto la coacción del poder público que tiene como entidad estatal, tratando pese a la existencia de excepciones legales y recurso de revocatoria a sus actos simulados de que las entidades bancarias que afianzan, ejecuten las garantías, habiendo solicitado al Banco Nacional de Bolivia (BNB), ejecute la garantía del 7%; es decir, de Bs9 045 611.- siendo que de acuerdo a la documentación adjunta no corresponde ejecutar las mencionadas garantías, por lo que esta medida de hecho y no de derecho y pese a la existencia de excepciones legales que no fueron objeto de respuesta, ingresa al campo de la generación de grave riesgo de daño inminente e irreparable para la Empresa a la cual representa.

El accionante considera que la autoridad ahora demandada vulneró sus derechos a la petición, a la “seguridad jurídica”, al debido proceso y al trabajo; toda vez, que dentro del contrato de obra para la construcción de la carretera Monteagudo-Ipati, (Tramo I) Monteagudo-Muyupampa: a) A pesar, de haber comunicado la intención de resolución de contrato a causa de la inexistencia de diseño final de ingeniería completo y plenamente ejecutable, la ABC sin respetar las cláusulas del contrato procedió con la devolución del mismo señalando que ésta carecía de causa para su validez, estableciendo que el procedimiento resolutivo se lo tenía por no activado y que el contrato se mantenía vigente; b) Paralelamente a dicho acto, violando el principio de proporcionalidad, mediante nota de 22 de marzo de 2013, la ABC en una acción de hecho comunicó su intención de “resolución de contrato”, por lo que la entidad accionante, presentó cartas notariales haciendo conocer la falta de acción y derecho de la Empresa ahora demandada, como la solicitud de revocatoria por constituir procedimiento viciado de nulidad por inexistencia de normativa existente en las que fundó sus criterios para proceder con dicha Resolución, mismas que no fueron respondidas de acuerdo al art. 16 inc. h) de la LPA, que determina que la administración pública deberá dar respuesta fundada y motivada, por lo que considera que no se puede activar ninguna solicitud de ejecución de pagos; y, c) A pesar de la existencia de excepciones legales y recurso de revocatoria, la ABC solicitó a las entidades bancarias la ejecución de las boletas de garantías del 7 por ciento; es decir, de Bs9 045 611.- generando así grave riesgo de daño inminente e irreparable para la empresa a la cual representa.