SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0420/2013

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0420/2013

Sucre, 27 de marzo de 2013

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  02358-2012-05-AAC

Departamento:             Santa cruz

En revisión la Resolución 39 de 15 de noviembre de 2012, cursante de fs. 744 a 747, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Alejandro Unzueta Shiriqui contra Editha Pedraza Becerra, Teresa Lourdes Ardaya Pérez y Alaín Núñez Rojas, Vocales de la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 15 de octubre de 2012, cursante de fs. 727 a 731 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En ejecución de sentencia de un proceso de divorcio seguido contra su esposa, ejecutoriada por Auto de 15 de mayo de 2009 y su Resolución complementaria se dispuso la partición y división de los bienes comunes, fallos que fueron apelados por la demandada sólo en lo relativo a la exclusión de las mejoras levantadas después del 17 de abril de 2007, en el inmueble ubicado en la zona norte UV 35, manzana 20, mereciendo en alzada el Auto de Vista de 25 de agosto de 2009, que confirmó el auto apelado.

Después de más de tres años de la ejecutoria de la sentencia, la demandada solicitó se incluya como bien ganancial la suma de $us98 411,62.- (noventa y ocho mil cuatrocientos once 62/100 dólares estadounidenses) dispuestos durante la vigencia de la comunidad de gananciales antes de la separación provisional de bienes comunes de 5 de abril de 2007, lo que fue negado por el Juez de la causa a través de la Resolución de 6 de julio de 2011, por estar fuera del alcance legal del art. 142 del Código de Familia (CF). La demandada apeló de esta decisión, recurso conocido y resuelto por los Vocales demandados, quienes contra toda racionalidad y violación flagrante de la ley, revocaron la Resolución apelada, por Auto de Vista de 13 de abril de 2012.

Las autoridades demandadas erróneamente interpretaron el art. 142 del CF, al sostener que los efectos de la sentencia relacionados con los bienes gananciales se retrotraen al día en que se decretó la separación provisional, “…ya que esta norma no sirve para desconocer la existencia de bienes gananciales que los cónyuges pudieran haber adquirido en vigencia del matrimonio, pues siempre estará vigente  el derecho de los cónyuges respecto de los bienes habidos en el matrimonio. Declaración que es totalmente ilegal e importa violación de mi derecho al debido proceso”.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera que se vulneró el derecho al debido proceso y el principio de legalidad citando al efecto los arts. 115.II, 180.I, 235.1, y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela impetrada y se declare en consecuencia la nulidad dejando sin efecto el ilegal Auto de Vista de 13 de abril de 2012, restituyendo su derecho al debido proceso, ordenando que los demandados dicten nueva resolución y confirmen en todas sus partes la Resolución de 6 de julio de 2011.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de noviembre de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 743 a 747, encontrándose presente el abogado apoderado del accionante y ausentes la tercera interesada y las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

David Añez Ali, abogado y apoderado del accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y amplió los mismos señalando que el Juez por Resolución de 15 de mayo de 2009, ordenó la partición y división de $us10 424,73.- (diez mil cuatrocientos veinticuatro 73/100 dólares estadounidenses) y la demandada, dentro del proceso de divorcio no la objetó sino que planteó una apelación sobre las mejoras de un bien inmueble a dividirse, adquiriendo ejecutoria el 7 de junio de 2009 y después de dos años solicitó se incluya en la partición la cantidad de $us98 411,62.- que supuestamente habrían sido retirados, por su representado antes de interponerse la demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Las autoridades demandadas no presentaron informe alguno ni se hicieron presentes en audiencia, pese a su legal notificación de fs. 736.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 39 de 15 de noviembre de 2012, cursante de fs. 744 a 747, concedió la acción de amparo constitucional, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 77/2012 de 13 de abril, dictado por las autoridades demandadas, ordenando que las mismas dicten una nueva resolución ajustándose a la cosa juzgada existente dentro del proceso de divorcio, fundamentando que: a) La tercera interesada -demandada dentro del proceso de divorcio-, dejó precluir su derecho de interponer revisión extraordinaria del proceso; b) En el memorial de contestación a la demanda declaró estar conforme en cuanto a los bienes gananciales (confesión judicial abierta y pública); y, c) La tercera interesada renunció a reclamar ese supuesto fondo que tenía en una entidad financiera, en la contestación a la demanda no hizo mención a ese supuesto bien ganancial.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante Resolución de 28 de febrero de 2008, la Jueza Tercera de Partido de Familia, declaró probada la demanda y disuelto el vínculo matrimonial (fs. 100 a 102 vta.) y por decreto de 20 de marzo de 2008, declaró la misma ejecutoriada (fs. 105).

II.2.  Por memorial de 7 de junio de 2011, Erika Elizabeth Schlink Munguía, solicitó la ampliación de avalúo pericial y, la partición y entrega del cincuenta por ciento de una cantidad de dinero que pertenecía a la comunidad de gananciales y que el ahora accionante retiró de una cuenta en CREDIFONDO (fs. 637 y vta.).

II.3.  Cursa Resolución 636 de 6 de julio de 2011, por la cual el Juez Cuarto de Partido de Familia de Santa Cruz, dispuso no ha lugar a la inclusión solicitada -suma de dinero que fuera retirada estando vigente la comunidad de gananciales- (fs. 641).

II.4.  Consta memorial presentado 15 de agosto de 2011, dirigido al Juez Cuarto de Partido de Familia, por el que la demandada, en el proceso de divorcio apeló contra la Resolución de 6 de julio de 2011 (fs. 645 a 646).

II.5.  A través de Auto de Vista de 13 de abril de 2012, los Vocales demandados revocaron la Resolución de 6 de julio de 2011, teniéndose como bien ganancial la suma de $us98 411, 62.- y en su mérito se dispone su división en partes iguales entre los ex cónyuges “Siendo que los mismos han sido retirados unilateralmente por el ex cónyuge, éste debe restituir a la recurrente el 50% de dicho monto, sea a tercero día de la ejecutoria de la presente resolución” (fs. 712 a 713).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, expresa que se vulneraron los derechos invocados en la acción de amparo constitucional ahora analizada, debido a que los Vocales demandados, revocaron la Resolución del Juez a quo, y establecieron como bien ganancial la suma de dinero de $us98 411,62.- y, dispusieron su división y partición en partes iguales entre los ex cónyuges cuando el proceso de divorcio ya se encontraba en ejecución de sentencia, haciendo una errónea interpretación del art. 142 del CF. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.Debido proceso: entendimiento y alcance

El Tribunal Constitucional Plurinacional, recogió el entendimiento y alcance referente al debido proceso, así la SCP 1023/2012 de 5 de septiembre señaló que:“La jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, ahora Tribunal Constitucional Plurinacional mediante las SSCC 0902/2010-R y SC 1756/2011-R, estableció que: 'Considerando los criterios de la doctrina, en su jurisprudencia previa este Tribunal ha señalado que el debido proceso consiste en '…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (...) comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos (SSCC 0418/2000-R 1276/2001-R y 0119/2003-R, entre otras).

La trascendencia del debido proceso se encuentra en íntima vinculación con la realización del valor justicia en el procedimiento, así lo ha entendido este Tribunal cuando en la SC 0999/2003-R de 16 de julio, señalo que: 'La importancia del debido proceso está ligada a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba; los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad, etc., derechos que por su carácter fundamental no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa por autoridad alguna, pues dichos mandatos constitucionales son la base de las normas adjetivas procesales en nuestro ordenamiento jurídico, por ello los tribunales y jueces que administran justicia, entre sus obligaciones, tienen el deber de cuidar que los juicios se lleven sin vicios de nulidad, como también el de tomar medidas que aseguren la igualdad efectiva de las partes'”.

También la SC 1491/2010-R de 6 de octubre, manifestó que: ”…el debido proceso ha sufrido una transformación de un concepto abstracto que perseguía la perfección de los procedimientos, es decir que daba preeminencia a la justicia formal, a un ideal moderno que destaca su rol como única garantía fundamental para la protección de los derechos humanos. El debido proceso constitucional no se concreta en las afirmaciones positivizadas en normas legales codificadas, sino que se proyecta hacia los derechos, hacia los deberes jurisdiccionales que se han de preservar con la aspiración de conseguir un orden objetivo más justo, es decir, el debido proceso es el derecho a la justicia lograda a partir de un procedimiento que supere las grietas que otrora lo postergaban a una simple cobertura del derecho a la defensa en un proceso.

Por otra parte, el debido proceso también es considerado como un principio, que emanó del principio de legalidad penal en su vertiente procesal, y que figura como un principio de administración de justicia en el art. 180 de la CPE.

Concluyendo este punto, se debe remarcar que, como se aprecia de las citas de los artículos 115.II y 117.I de la CPE, efectuadas anteriormente, la Constitución vigente, en el marco de las tendencias actuales del Derecho Constitucional ha plasmado de manera expresa el reconocimiento del debido proceso; derecho-garantía-principio, respecto al que existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto al contenido e implicaciones referidos por la jurisprudencia glosada, la que por ello guarda estrecha congruencia con la carta fundamental vigente y es plenamente aplicable, a pesar de haber sido desarrollada en el marco de la abrogada, resaltando que su carácter de derecho fundamental lo hace exigible ante cualquier procedimiento, sea público o privado”.

III.2. El debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales

El anterior Tribunal Constitucional, en la SC 1289/2010-R de 13 de septiembre, señaló que: “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida en la SC 0752/2002-R de 25 de junio, recogiendo lo señalado en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, ha establecido que el derecho al debido proceso '…exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión'.

(…)

Por su parte, a través de la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, este mismo Tribunal aclaró los alcances del debido proceso y la exigencia referida a la necesidad de fundamentar y motivar la resoluciones, así señaló: '…es necesario recordar que la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió'”.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante considera que el Auto de Vista impugnado por el cual se declaró la ganancialidad de $us98 411,62.-vulneró su derecho al debido proceso porque: 1) Se efectuó una errada interpretación del art. 142 del CF, pues el mismo no alcanza a bienes obtenidos con anterioridad a la separación provisional de los bienes matrimoniales, por tanto, se constituye en una Resolución lesiva a la legalidad; y, 2) Se ignora que ya existía cosa juzgada de forma que habiéndose ejecutoriada la sentencia de divorcio y habiéndose de forma posterior emitido Resolución que resuelve sobre bienes gananciales ya no era posible solicitar se declare la ganancialidad de otros bienes.

Para que esta Sala revise la interpretación de legalidad conforme lo desarrollado en la SC 0854/2010-R de 10 de agosto, es necesario que la parte accionante: “…a tiempo de cuestionar la interpretación de la legalidad ordinaria: 1) Explique porqué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica o con error evidente, identificando, en su caso, las reglas de interpretación que fueron omitidas por el órgano judicial o administrativo, y 2) Precise los derechos o garantías constitucionales que fueron lesionados por el intérprete, estableciendo el nexo de causalidad entre éstos y la interpretación impugnada; dado que sólo de esta manera la problemática planteada por el recurrente, tendrá relevancia constitucional”, condiciones que se cumplieron en el presente caso porque: i) La parte accionante sostiene que el art. 142 del CF, “…ha sido interpretada en forma totalmente contraria a su tenor…” “…pues sin lugar a duda alguna, que la sentencia retrotrae sus efectos, en cuanto a los bienes, al día en que se decretó la separación provisional de los mismos… No haciendo referencia en ninguna de sus partes a lo afirmado por los señores Vocales en el sentido de que establece que la sentencia comprende y alcanza a actos realizados antes de que el juez conozca la demanda de divorcio…” (sic); y, ii) Se identificó al debido proceso como vulnerado al aplicársele una norma que no existe en el ordenamiento jurídico (debido proceso sustantivo).

De la revisión del expediente se tiene que dentro del fenecido proceso de divorcio seguido por José Alejandro Unzueta Shiriqui contra Erika Elizabeth Schink Murguía, considerada la solicitud de inclusión de bienes gananciales realizada por ésta, de la suma de $us98 411,62.-, que fue retirada estando vigente la comunidad de gananciales, además, a momento de la medida provisional de la separación de cuerpos y de bienes gananciales éste ya no existía, el Juez Cuarto de Partido de Familia del departamento de Santa Cruz, luego de trasladar la solicitud determinó “No ha lugar a la inclusión solicitada…”, al no encontrarse dentro los alcances del art. 142 del CF.

Por memorial de 13 de agosto de 2011, dirigido al Juez Cuarto de Partido de Familia, la demandada en el proceso de divorcio formuló apelación contra la Resolución de 6 de julio de ese mismo año, argumentando inobservancia de normas sustantivas, dicho fallo resolvió que a tiempo de dictarse la medida de separación de cuerpos, la suma de dinero que solicitó se incluya entre los bienes gananciales, ya no existía y que de acuerdo al art. 142 del CF, está fuera del alcance de la citada norma legal, explicación carente de un análisis correcto y que le causa el agravio de disponer ese cincuenta por ciento, argumentando:

         “El retiro y cierre de la cuenta lo realizó cuando nos encontrábamos separados y por consiguiente el dinero fue utilizado exclusivamente por su persona” (sic).

-    Ese dinero correspondía a la comunidad de gananciales y por consiguiente el 50% le pertenece, conforme al art. 101 del CF.

-    Es prohibida la renuncia o modificación de la comunidad de gananciales, de acuerdo al art. 102 del referido Código.

-    La suma de dinero al ser parte de la comunidad de gananciales debe ser dividida aun en ejecución de sentencia, como en el caso que no fue motivo de resolución en primera instancia.

-    Al no haber efectuado un análisis conforme a las normas citadas no se tomó en cuenta el art. 5 del CF: “Las normas del derecho de familia son de orden público y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por ley” (sic).

Mediante Auto de 13 de abril de 2012, los Vocales demandados revocaron el Auto de 6 de julio de 2011, teniéndose como bien ganancial “conforme a Certificación de fs. 355 a 356” (sic) la suma de $us98 411,62.- y en su mérito se dispone su división en partes iguales entre los ex cónyuges; “Siendo que los mismos han sido retirados unilateralmente por el ex cónyuge, éste debe restituir a la recurrente el 50% de dicho monto, sea a tercero día de la ejecutoria de presente resolución” (sic), fundando su decisión en las siguientes consideraciones:

-    “En el recurso se sostiene que en el auto recurrido el juez viola las normas relacionadas con la comunidad de gananciales que prevé el Código de Familia, concretamente dice que ha violado el art. 102 y no le ha reconocido el 50% de un dinero que su ex esposo retiró de una cuenta días antes al inicio de la demanda por él mismo”.

-    Sustentando su decisión en las siguientes precisiones:

a) “El caso deviene de un proceso de divorcio con sentencia ejecutoriada y, además, con auto definitivo relacionado al reconocimiento y división de bienes gananciales, esto último producto de la ejecución de la sentencia”.

b) “La petición de reconocimiento de bien ganancial basado en el retiro de dinero por parte del esposo antes del inicio del proceso de divorcio, no ha sido negado por la parte contraria y, además, es un hecho probado reconocido tácitamente por el Juez de la causa”.

c) “Los argumentos del rechazo de la pretensión que expone el Juez de la causa son: 1) que el dinero al momento de la separación de cuerpos ya no existía; 2) Que los efectos del divorcio respecto de los bienes se retrotraen al momento de la separación provisional de los cónyuges según el art. 142 C Familia”.

-    El razonamiento que hizo el Juez de la causa, respecto a los fundamentos del Auto recurrido referente a que el bien cuya división pide la recurrente ($us98 411,62.-), ya no existía al momento de la separación de cuerpos dispuesta como medida provisional, no es correcto sí se tiene demostrado el retiro de una cuenta esa suma de dinero, por parte del esposo, tal como certifica la institución financiera y que no fue desvirtuada, “significa que dicho dinero existía y era de la comunidad de gananciales. Y el hecho de que ese dinero haya sido retirado por el esposo días antes del inicio del proceso de divorcio, más bien resulta ser una actitud que hace presumir que esos dineros fueron retirados maliciosamente para no ser considerados ni reconocidos como bienes gananciales. Lo cierto y evidente es que se tiene probado que el dinero ha sido retirado y, al momento del inicio del proceso se encontraba en poder del esposo”(sic).

-    “… el Juez incurre en una errada interpretación de la norma del art. 142 del Código de Familia, sosteniendo que la negativa es porque los efectos de la sentencia relacionados con los bienes gananciales se retrotraen al día en que se decretó la separación provisional” (sic).

-    “Esta norma no sirve para desconocer la existencia de bienes gananciales que los cónyuges pudieran haber adquirido en vigencia del matrimonio, pues siempre estará vigente el derecho de los cónyuges respecto de los bienes gananciales habidos en el matrimonio, régimen que, como dice la norma del art. 102 del CF, es irrenunciable e inmodificable.

Sin embargo lo que da a entender el Juez en la resolución recurrida es que más bien la norma del art. 142 del CF, es una vía para negar la referida comunidad de gananciales al poner el límite, a la inversa, a los efectos de la sentencia sobre dicha clase de bienes.

Lo que dice la norma es que, a partir del día de la separación provisional de los esposos, los bienes que pudieran obtener o adquirir, en lo posterior, cada uno de ellos como personas legalmente separadas, no pueden ser considerados bienes gananciales” (sic).

-    “…puede advertirse que los argumentos que expone como fundamentos de su recurso la recurrente, tienen sustento en las normas referidas y ponen en evidencia que el juez de la causa, al resolver como lo hizo, ha causado agravios a la recurrente por haber desconocido la calidad de sus bienes gananciales irrenunciables, por lo que corresponde pronunciarse en la forma que señala el art. 237 - I numeral 3) del Procedimiento Civil” (sic).

De un análisis del Auto de Vista de 13 de abril de 2012, se evidencia que el mismo se encuentra motivado y fundamentado, además que acoge una interpretación constitucionalmente admisible, por cuanto los Vocales demandados al asumir la decisión de revocar la Resolución de 6 de julio de 2011, sustentaron dicho fallo en que se tiene demostrado el retiro de $us98 411,62.- de una cuenta, por parte del esposo, tal como certifica la institución financiera y que no fue desvirtuada de contrario.

Razonando las autoridades demandadas, en el sentido de que ese dinero ya existía y pertenecía a la comunidad de gananciales y el hecho de que el actor de la presente acción haya retirado días antes del inicio del proceso de divorcio, en su criterio les hace presumir más bien una conducta maliciosa para que los mismos no sean considerados como parte de la comunidad de bienes gananciales.

Asimismo, motivan su decisión en la certeza y evidencia de haberse probado el retiro de dinero y que al momento del inicio del proceso de divorcio se encontraba en poder del esposo.

Existiendo en dicha Resolución dictada en alzada la correspondiente congruencia por cuanto en la misma hubo pronunciamiento respecto de la pretensión de la apelante y como ya se dijo una exposición de motivos o razones de la determinación asumida, circunscribiendo de esta forma su actuación a resolver los aspectos impugnados por la justiciable que hizo uso de su derecho de recurrir.

Razones éstas que hacen entrever una adecuada motivación y fundamentación del Auto de Vista en cuestión, al ser estos elementos constitutivos del debido proceso, el mismo no se tendrá por vulnerado.

En este sentido, la SC 1504/2010-R de 11 de octubre, respecto a los bienes que conforman la comunidad de gananciales, determinó que los mismos son considerados en esa calidad hasta el momento que dentro de un proceso de divorcio, la autoridad judicial dicte resolución determinando la separación de bienes, extinguiendo de esta forma la sociedad conyugal y los efectos de la sentencia, se retrotraen al día en que se decretó la separación provisional de los mismos, estableciendo que: “El art. 142 del CF, en cuanto a la división de los bienes, establece: '…la sentencia retrotrae sus efectos en cuanto a los bienes, al día en que se decretó la separación provisional de los mismos. Los bienes no separados, se dividen de acuerdo a lo que disponga la sentencia'; de la interpretación de la norma citada, podemos concluir que uno de los preceptos jurídicos del derecho de familia, determina que los bienes adquiridos durante el matrimonio se consideran gananciales; es decir, de ambos esposos; este sistema está organizado por las normas del orden público, mientras dura el matrimonio y hasta la disolución legal del mismo, pues las partes nada podrán modificar ya que tiene carácter imperativo, o sea que el régimen es legal y no convencional; se trata de un régimen patrimonial de la 'comunidad' matrimonial, dentro de este régimen, ya que se va formando una masa de bienes patrimoniales (gananciales), que deberán ser divididos cuando se disuelva el vínculo conyugal; estos bienes son el haber de la sociedad conyugal y los cónyuges participan en el haber cuando se separan judicialmente, por tratarse de normas de orden público, los que rigen el aspecto patrimonial en el matrimonio; estableciendo que en virtud de que las sentencias tienen efecto retroactivo a momento del inicio de la demanda, aquellos bienes que las personas adquieren a partir de la presentación de la demanda judicial por separación personal dejan de ser 'conyugales', es decir, que con la resolución judicial que determina la separación de bienes, se extingue la sociedad conyugal y los efectos de la sentencia, se retrotraen”.

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Civil, mediante Auto Supremo 211/2012 de 17 de julio, pronunciado dentro del expediente: CB-39-12-S, en un proceso de divorcio entre Carlos Julio Quiroga Blanco c/ María Esther Mercado Huerta ante la denuncia en sentido de que “…el Ad quem aplicó indebidamente los arts. 101 y 142 del Código de Familia, porque indica que la sentencia retrotrae sus efectos, en cuanto a los bienes al día que se decretó la separación provisional de los mismos, lo que equivaldría a decir a la fecha de la separación de cuerpos y bienes decretada por el juez al admitir la demanda (17 de febrero 2010), en cuya fecha quedan solo los bienes detallados en el acuerdo transaccional; es decir que ambas normas señalan que se parte por igual lo que la sociedad conyugal tiene en el momento de la separación judicial o en el momento de la separación provisional de los mismos, en este caso enero 2010, fecha en la que se suscribió el documento transaccional que fue homologado en sentencia (…) Respecto a la errónea interpretación del art. 101 y la omisión de considerar el art. 142 del Código de Familia, señalar que no ha existido indebida o errónea interpretación de dicha normativa, toda vez que la misma de manera clara y especifica señala que forma parte de la comunidad de gananciales los beneficios obtenidos durante la vigencia del matrimonio, aspecto corroborado por el art. 111 num.1) del Código de Familia y sobre el que el Dr. Julio Ortiz Linares en su Libro El Proceso Civil cuando cita al Dr. Carlos Morales Guillen, afirma que: '...lo común, lo que la ley hace partible entre ambos cónyuges en condiciones de igualdad, son sólo los frutos de esos bienes y las ganancias producidas por la industria, el trabajo y la suerte del marido o de la mujer (art. 111). En esta parte, la ley no establece preferencia ni distingue quien aportó más o quien presta mayor actividad o rendimiento, conforme al principio que enuncia la última fase del artículo..." De lo que se obtiene que, como consecuencia del matrimonio, surgen dos clases de bienes: a) los propios que pertenecen al esposo o esposa y b) los gananciales que pertenecen a ambos'. Por lo que a tiempo de emitirse el Auto de Vista, la determinación no solamente se ha enmarcado en la normativa antes citada, sino también en lo previsto en el art. 113 del Código de Familia, referido a la presunción de comunidad, mientras no se prueben que son propios del marido o de la mujer, difiriendo dicha situación a ejecución de sentencia”.

De la jurisprudencia citada y de la interpretación literal del art. 142 del CF, se desprende que desde el momento en que se decrete la separación provisional de los bienes, éstos no se consideran como parte de la comunidad de gananciales.

Por lo que a contrario sensu serán considerados bienes gananciales todos aquellos que fueron adquiridos por los cónyuges durante la vigencia del matrimonio hasta que por las causales legales establecidas sea interpuesta una demanda de divorcio y como ya se dijo se haya dispuesto la separación provisional de los bienes que hasta ese momento eran gananciales, por cuanto los que fueren adquiridos a partir de ese momento no serán considerados como parte de la comunidad ganancial.

Entonces la interpretación impugnada del art. 142 del CF, se aviene a la Constitución Política del Estado cuyo art. 63.I, establece que: “El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges” norma desarrollada por el art. 101 del CF, estableciendo que: “…El matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos” (las negrillas son nuestras), extrayéndose que la ganancialidad de los bienes se determina desde el matrimonio y no desde la demanda de divorcio, lo contrario excluiría los bienes dolosamente escondidos por alguno de los cónyuges antes de plantear un divorcio de forma que un cónyuge podría de esa forma aprovecharse de su propio dolo lo que no resulta admisible constitucionalmente hablando.

En el caso en examen, los Vocales demandados que conocieron en apelación, al dictar el Auto de Vista de 13 de abril de 2012, motivaron su decisión de revocar el fallo del a quo y disponer que la suma de dinero de $us98 411, 62.- sea dividida en partes iguales entre los ex cónyuges, por cuanto, se tiene probado que fueron retirados unilateralmente -por el ahora accionante- de una cuenta depositada en una entidad financiera, lo cual no fue desvirtuado en forma alguna por el ex cónyuge, significando para los Juzgadores que ese monto existía y era aparentemente parte de la comunidad de gananciales.

Además, consideraron que el hecho de que el esposo haya retirado esa suma de dinero días antes del proceso de divorcio, siendo que la demanda fue interpuesta por éste, resulta ser una actitud que hace presumir que ese monto se retiró maliciosamente para no ser considerados, ni reconocidos como bienes gananciales.

Considerando cierto y evidente que se tiene probado que el dinero fue retirado y que al momento del inicio del proceso se encontraba en poder del esposo, lo cual no contradice lo establecido jurisprudencialmente ni lo establecido en el art. 142 del CF, por cuanto esa suma de dinero se consideró como parte de los bienes gananciales y al ser desconocido por parte de la demandada dentro del proceso de divorcio, correspondía aún en ejecución de sentencia ser planteados por la vía incidental siendo lógico acudir ante la autoridad judicial que conoció el proceso por cuanto plantearlo de otra forma significaría desconocer sus atribuciones.

Tratándose de bienes gananciales cuyo carácter es ser irrenunciable, aún en ejecución de sentencia la parte afectada por desconocimiento de su existencia, correspondía que acuda incidentalmente ante la autoridad que conoció el proceso de divorcio, toda vez que ignoraba su existencia, tal como aconteció en el caso venido en revisión.

Así, la Sala Civil de la Corte Suprema -ahora Tribunal Supremo- de Justicia emitió el Auto Supremo 72 de 23 de mayo de 2006, correspondiente a un proceso sumario sobre división y partición de bienes gananciales entre Jessica Graciela Mosqueira Martínez contra Luís Alberto Arce Catacora, se sostuvo categóricamente que: “Dictada la sentencia principal, y ejecutoriada esta, las partes pueden plantear, en la vía incidental, la división de los bienes gananciales en la etapa accesoria, al no haberlo hecho durante la tramitación del proceso principal, aplicando al efecto el trámite que señala el art. 149 del Código de Procedimiento Civil en correspondencia con las normas del Código de Familia que definen el procedimiento de la división y partición de bienes gananciales, adecuándolas analógicamente al proceso de divorcio ante el Juez de partido de Familia, siempre en la vía ordinaria y no otra…”, dicho carácter incidental permite solicitar se declare la ganancialidad de todo bien adquirido durante el matrimonio y cuya situación no ha sido expresamente resuelto.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al conceder la acción tutelar, no obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 39 de 15 de noviembre de 2012, cursante de fs. 744 a 747, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

 MAGISTRADA

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA