SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0638/2013-L

Ahora bien, siendo que las autoridades codemandadas, no comunicaron oportunamente al juez de partido de la niñez y adolescencia de turno, sobre el ingreso de la menor en el Hogar dependiente de dicha instancia y su posterior traslado al centro de terapia Minka, a los efectos de lo establecido por el art. 187 del CNNA, lo que evidentemente constituye inobservancia a lo señalado por ley, más aún cuando el plazo es improrrogable, cabe puntualizar que la conducta demostrada por estas autoridades, de ninguna manera constituye lesión al derecho a la libertad de la menor, menos que justifique la concesión de la tutela de la acción de libertad, por cuanto las particularidades del caso y especialmente por la edad de la adolescente, no es posible afirmar que se le hubiese restringido su libertad.

…el derecho a la libertad de los niños, niñas y adolescentes, tiene limitaciones que obliga a que sea supervigilada, si se quiere precavida por los progenitores o supletoriamente por las Defensorías, como ocurrió en el presente caso, en el que, el objetivo de permanencia en el Hogar '24 Horas' y posterior traslado al centro Minka, no era restringir su libertad sino protegerla…”; esta jurisprudencia es vinculante y aplicable al presente caso, por cuanto la representante de la menor accionante también denuncia como vulneración del derecho a la libertad aquella omisión de poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional la medida de protección adoptada por los demandados, y si bien en nuestro caso, los miembros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia cumplieron con este requisito en el día, lo hicieron bajo la identificación de otro proceso (Conclusión II.1), lo que quiere decir que esa comunicación no fue efectiva en cumplimiento del Código Niño, Niña y Adolescente, evitando que la situación de la menor sea revisada y en su caso ratificada por la autoridad; no obstante, no se podrá considerar dicho hecho como la vulneración del derecho a la libertad de la menor AA, porque esta persona no puede disponer libremente de esta libertad, sino a través de sus padres, tutores o guardianes, y como finalmente señaló la jurisprudencia, este retraso u omisión, deberá ser de conocimiento de la autoridad jurisdiccional quien tomará las medidas respectivas, pero que en esencia no lesiona la libertad del menor. Sobre este punto, corresponde denegar la tutela solicitada por no existir vulneración del derecho a la libertad en la forma demandada y por consecuencia, tampoco a ninguno de los otros derechos demandados.

Ahora, respecto a la segunda problemática que se presentó en audiencia; es decir, que las miembros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia demandadas tomaron la determinación de otorgar la custodia de manera provisional de la menor AA a sus abuelos maternos. Ésta es una alegación contradictoria y que no puede ser atendida dentro de la demanda de acción de libertad que pretende Julia Ivonne Waisman San Martín            -representante de la accionante-, quien busca la custodia de la menor bajo su cargo; sin embargo, toda vez que aquella ya se ha dispuesto a favor de otras personas (Conclusión II.6), este medio de defensa no es pertinente para pronunciarse al respecto, menos considerando que aquellas personas no han formado parte de la demanda interpuesta inicialmente; y por último, existen otros medios de impugnación que puedan hacer valer los presuntos derechos que la representante de la accionante considera que le asisten y ninguno de estos es la acción de libertad, por su especial naturaleza; por estos motivos, aquella argumentación que busca la protección a través de la acción de libertad no puede ser atendida al no existir una relación entre la medida de protección asumida, sus consecuencias y quienes actualmente ejercen la patria potestad de la menor. Por lo que corresponde denegar la tutela solicitada.