SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1005/2014

La accionante, a través de su abogado, ratificó y reiteró la acción de amparo constitucional presentada. Asimismo, la amplió en sentido de que: a) Al haber ejercido más de tres meses el cargo de libre nombramiento, perdió su condición de servidora de carrera; b) Se quiso aplicar la nota de 11 de abril de 2011 en forma retroactiva,  sin tener en cuenta el DS 26115 de mayor jerarquía, señalando que la promoción de un servidor público perteneciente a la carrera administrativa a un cargo de libre nombramiento solo puede ser temporal; es decir, por un plazo de noventa días, vencido el cual, el servidor público de carrera promovido pierde su condición de carrera; y, c) A la interrogante del Tribunal de garantías (fs. 369) en sentido de que si tenía alguna prueba que demuestre que al vencimiento de los tres meses de interinato en el cargo de libre nombramiento hubiera solicitado volver a su cargo de carrera, la accionante respondió señalando que solicitó su reincorporación en sus recursos de revocatoria y jerárquico.

         Los argumentos de la Resolución de recurso jerárquico son: a) Carece de competencia para conocer y resolver el recurso jerárquico por carecer de legitimación activa suficiente, debido que solo pueden acudir los funcionarios de carrera administrativa  y los aspirantes a tal condición; b) La carta Circular CITE: D.M.T.E.P.S. OF. 436-11, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en concordancia con el art. 21 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, establece que: “En el caso de servidores públicos de carrera que ocupasen un cargo de mayor jerarquía de libre nombramiento de manera interina por más de 90 días, perderá su condición de funcionario de carrera administrativa, pues ya pasó a ser el titular del cargo” (fs. 132); c) Que la Resolución Ministerial 0510 de 18 de mayo de 2010, por la cual se designó a la accionante en un cargo de libre nombramiento se aleja de tal Circular CITE: D.M.T.E.P.S. OF. 436-11; y, d) Que ejerció el cargo de Directora General de Asuntos Jurídicos, de manera titular y no así en forma interina, que significa la “pérdida de la condición de funcionario de carrera administrativa que ostentaba” (sic) (fs. 15 a 18).

La accionante, en el caso concreto, denuncia la lesión a sus derechos y garantías al trabajo, al debido proceso, a una resolución jerárquica motivada y a la impugnación, alegando que: a) Se le agradeció por sus servicios sin tener en cuenta que es una funcionaria de carrera, con el ilegal argumento de que dicha desvinculación fue cuando ostentaba un cargo de libre nombramiento que sobrepasó los tres meses de interinato, que le hacían perder su condición de servidora pública de carrera; b) Sin tener en cuenta que en ese último cargo fue temporal debido a una declaratoria en comisión y que conforme señala el art. 66 del DS 26115 y la Resolución Ministerial en la que se la designó ese cargo fue provisional con la advertencia de que podía recuperar su condición de funcionaria de carrera; todo en base a una circular que dispone tal situación; y, c) La Resolución que resuelve el recurso jerárquico no se halla debidamente motivada e implica una denegación de justicia, pues lejos de resolver su situación material, se limita a indicar que al no ser funcionaria de carrera no tenía legitimación activa para acudir a dicho recurso.

Al respecto, cabe establecer inicialmente que esta jurisdicción constitucional no se halla habilitada para definir si la funcionaria pública es o no de carrera, por lo que no puede resolver hechos controvertidos entre un particular y la administración pública, ya que la acción de amparo constitucional, solamente puede llegar a tutelar derechos fundamentales consolidados y no aquellos que se encuentren en controversia, como en el caso concreto sucede, con la condición de funcionaria de carrera; por ello, su situación de interinato y reingreso a la carrera, mal puede pretenderse sea definida a través de esta acción de defensa, pues es evidente que por medio de esta acción de tutela no puede intentar se consolide o no su situación de funcionaria de carrera, ya que, existen autoridades administrativas y judiciales ante las cuales es posible controvertir la condición de la accionante como servidora pública de carrera o no.