SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0313/2015-S1

De la documentación que informa los antecedentes del expediente, se tiene que Paulina Apaza Quispe y Álvaro Roguer Monzon Rojas, firmaron el 12 de marzo de 2013, acuerdo transaccional de guarda, tenencia y custodia de su hija menor de edad AA a favor del padre, el que cuenta con reconocimiento de firmas y rúbrica, ante Notario de Fe Pública de La Paz, mismo que fue objeto de demanda de homologación el 7 de marzo de 2014 (Conclusión II.5.) en la misma ciudad; también, cursa fotostáticas del proceso de restitución familiar seguida por la madre de AA contra del progenitor de la misma, ante la Jueza Primera de Partido de la Niñez y Adolescencia de Cochabamba, quien libró diferentes exhortos suplicatorios, el primero el 22 de mayo de 2014 (Conclusión II.7), el segundo el 9 de junio de citado año, disponiendo la notificación al Director de la FELCV y la Directora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto, para que procedan al rescate de la menor AA (Conclusión II.8), al no poder ser posible su ejecución por no tener el mismo orden de allanamiento, se extendió el tercero, el 2 de septiembre de 2014, que textualmente señala: “CUALQUIER FUNCIONARIO HABIL Y NO IMPEDIDO DEL JUZGADO DE LA NIÑEZ Y ALDOLESCENCIA DE LA CIUDAD DEL ALTO” (sic), proceda al rescate de la menor AA, indica además de forma expresa que dicha autoridad no tiene competencia para disponer allanamientos (Conclusión II.10.); igualmente, en fecha 2 de septiembre de 2014, Elizabeth Betancour Ticona, Fiscal de Materia de Cochabamba, expide citación para Álvaro Roguer Monzon Rojas -padre de AA-, para que preste su declaración informativa dentro el proceso que sigue el Ministerio Público a denuncia de la madre de AA, por la supuesta comisión del delito de violencia familiar.

Con estos antecedentes, el 5 de septiembre de 2014, la progenitora de AA se constituyó juntamente con su abogado en el Módulo Policial “6 de junio” para solicitar al efectivo Cesario Ticona -demandado- cite a Álvaro Roguer Monzon Rojas con orden de citación emitida por Elizateb Betancourt, Fiscal de Materia de Cochabamba (Conclusión II.12.), aunque en audiencia de la presente acción el mismo efectivo policial indicó que fueron a citar con exhorto suplicatorio. En casa de Álvaro Roguer Monzon Rojas, aprovechando que se encontraba ausente y al ser atendidos por la madre de éste, una persona mayor de edad y única que le colaboraba con el cuidado de la menor, la demandada ingresó con violencia y “secuestró” (sic.) a AA, quien se encontraba llorando y la sacó en brazos en las condiciones que estaba “desabrigada y asustada” (sic), para luego trasladarla en una radio patrulla 110 a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24 horas, todo a la vista del funcionario policial que no hizo nada ante lo ocurrido.

Una vez en la Defensoría, el progenitor de AA ante la negativa para poder ver a su hija, solicitó ver la orden judicial de retención de la menor; empero, solo contaban con una nota de internación firmada por el funcionario policial Cesario Ticona; por lo que, se optó por hablar con Rosario Maquel, responsable de la referida Defensoría de El Alto, la que indicó que no entregarían a la menor por ser un rescate reiterado en varias oportunidades.

De lo que se concluye que, Paulina Apaza Quispe, hizo entrar en error al efectivo policial y a la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -demandados-, por haber obtenido el 2 de septiembre de 2014 y por diferentes autoridades de Cochabamba (Jueza Primero de Partido de la Niñez y Adolescencia y Fiscal de Materia), dos distintas ordenes, una dentro un proceso de restitución familiar y otra dentro un proceso penal por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, mismas que la autoridad policial ni municipal, tuvieron el cuidado de revisar y percatarse de lo que realmente ordenaba cada una de ellas, el primero en la ejecución y la segunda a momento de acoger a la menor de edad.

El efectivo policial, no adecuó su actuación a las normas legales previstas por ley, en lo referente al desempeño de sus funciones, más cuando se trataba de una menor de edad, pasó por alto que el exhorto suplicatorio que ordenaba el rescate de la menor AA, estaba dirigido su cumplimiento específicamente a cualquier funcionario hábil y no impedido del Juzgado de la Niñez y Adolescencia de El Alto; por lo que, debió el referido ingresar por distribución de causas del Tribunal Departamental de Justicia, para que en conocimiento del Juez Público de la Niñez y Adolescencia, se ordenara su ejecución; asimismo, permitió que la progenitora de AA, ingrese con violencia a un domicilio particular sin contar con una orden de allanamiento y sustrajera del mismo a la menor de edad AA, quien además se encontraba con una situación confusa de guarda, al afirmar Paulina Apaza Quispe que el padre no tenía su guarda, ante tal circunstancia, el efectivo policial debió actuar buscando preferentemente la protección de la menor, en aras de su interés superior y bienestar físico y psicológico, en consecuencia, se ha acreditado que este codemandado ha vulnerado el derecho a la libertad de la accionante.

Conforme se señaló en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien se acogió circunstancialmente a la menor AA, en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24 horas, correspondía poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento de la misma, dentro de las veinticuatro horas de conocido el hecho, para que sea esa autoridad quien disponga la situación de ésta, lo que no se hizo, puesto que la niña ingresó en esas dependencias a horas 20:00 del 5 de septiembre de 2014 hasta el 7 del citado mes y año a horas 10:00, fecha en que se realizó la audiencia de la presente acción, lo que denota incumplimiento del art. 54, parágrafo II del CNNA, que establece que debe ser dentro las veinticuatro horas de conocido el hecho; es decir, en cualquier momento dentro las veinticuatro horas y no así al término del mismo. Consiguientemente, no actuaron conforme a ley, pese a ser la instancia administrativa que vela por la protección y cumplimiento de los derechos del menor; el retraso u omisión de poner en conocimiento la medida de protección que se ha asumido en favor AA, constituye una actitud indiferente que provocó la postergación de la definición de su situación.

En consecuencia, se lesionó el derecho a la libertad de una menor de edad, que cuenta con la protección especial del Código Niña, Niño y Adolescente y que es asistida en su desarrollo personal por el principio de interés superior del menor; por lo que, este Tribunal Constitucional Plurinacional debe respetar los mandatos constitucionales así como los convenios y tratados internacionales sobre el tema.

Por último, con referencia al efectivo policial, Agustín Huanca Mamani, es evidente que éste demandado carece de legitimación pasiva, por no existir la coincidencia necesaria entre quien aparentemente lesionó los derechos de la accionante, y contra aquella persona que se dirige la presente acción, y solo se lo incluyó por ser el Comandante del Módulo donde trabaja el efecto policial Cesario Ticona.