De conformidad a lo dispuesto por el art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), en el plazo establecido, el suscrito Magistrado manifiesta su voto aclaratorio en relación a la DCP 0101/2015 de 08 de abril, bajo los siguientes argumentos d

VOTO ACLARATORIO

Sucre, 08 de abril de 2015

Magistrado:          Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos autonómicos o cartas orgánicas

Expediente:          06610-2014-14-CEA

Departamento:    Chuquisaca

Interpuesto por: Ignacio Condori Flores, Presidente del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sopachuy, provincia Tomina del departamento de Chuquisaca.

I.     ANTECEDENTES

De conformidad a lo dispuesto por el art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), en el plazo establecido, el suscrito Magistrado manifiesta su voto aclaratorio en relación a la DCP 0101/2015 de 08 de abril, bajo los siguientes argumentos de orden constitucional:

II. FUNDAMENTACIÓN DEL VOTO ACLARATORIO

En cumplimiento a lo establecido en el art. 116 del CPCo, el cual dispone la realización del control previo de constitucionalidad de estatutos autonómicos o cartas orgánicas con el objeto de confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional, se analizó la citada Declaración Constitucional Plurinacional, por lo que corresponde realizar las siguientes observaciones, a efectos de garantizar la supremacía constitucional en la gestión pública municipal.

II.      1. Análisis de constitucionalidad del art. 23.8 y 12

“Articulo 23. Atribuciones del Órgano Legislativo Municipal.- El Concejo Municipal tiene las siguientes atribuciones.

(…)

8. Aprobar dentro de los 15 (quince) días calendario de su presentación, el Programa Operativo Anual POA y el Presupuesto General Municipal, presentados por el Alcalde Municipal en base al Plan de Desarrollo Municipal, PDM. Cuando el Concejo Municipal no se pronuncie en él, plazo señalado, el Programa Operativo Anual y el Presupuesto general municipal presentados se darán por aprobados.

(…)

12. Aprobar la enajenación de bienes de dominio privado en casos especiales y en función de las leyes del Gobierno Autónomo Municipal respetando la Constitución Política y las leyes del Estado Plurinacional.

(…)

20. Autorizar, por dos tercios de votos del total de sus miembros, la enajenación de bienes de dominio público del Gobierno Autónomo municipal, conforme lo establecido en la Constitución Política y las Leyes del Estado.

(…)

Control previo de constitucionalidad

Sobre el numeral 8

El art. 23.8 del proyecto de Carta Orgánica Municipal, ahora analizado, establece como una atribución del Concejo Municipal: Aprobar dentro de los 15 (quince) días calendario de su presentación, el Programa Operativo Anual POA y el Presupuesto General Municipal, presentados por el Alcalde Municipal en base al Plan de Desarrollo Municipal, PDM. Cuando el Concejo Municipal no se pronuncie en el, plazo señalado, el Programa Operativo Anual y el Presupuesto general municipal presentados se darán por aprobados”; al respecto, dicha disposición fue declarada compatible por la DCP 0160/2015, aspecto por el cual hago conocer mi voto aclaratorio con el siguiente razonamiento:

La Norma Suprema en sus arts. 298.I.22 y II.23 de la CPE, que respectivamente señalan: “I. Son competencias privativas del nivel central del Estado: 22. Política económica y planificación nacional“ y “II. Son competencias exclusivas del nivel central del Estado: 23. Política fiscal”; asimismo la Constitución Política del Estado menciona determinadas políticas específicas que son parte de la política económica del Estado entre éstas: La política presupuestaria, deuda pública, política tributaria, política monetaria y cambiaria, política financiera y políticas sectoriales, todas éstas políticas deben regirse por la planificación desarrollada por el nivel central.

El art. 316.1 de la Ley Fundamental indica que es función del Estado en la economía: “conducir el proceso de planificación económica y social…” (El resaltado es nuestro), por lo que, será éste quien regule y direccione estos procesos para todo el país, de manera integral, vale decir que incluyen a todas las unidades y entidades territoriales.

Conforme a lo establecido en el catalogo competencial asignado por la Constitución Política del Estado a los cuatro niveles de gobierno (nacional, departamental, municipal e indígena originario campesino) tienen competencias sobre planificación económica y social, siendo así, que los tres últimos deben coordinar sus planes con la planificación que se lleva a cabo en el nivel central y en los demás niveles.

Los gobiernos departamentales autónomos tienen la competencia exclusiva de elaborar planes de desarrollo en su jurisdicción (art. 300.I.32), mientras que en el caso de los gobiernos municipales y las autonomías indígena originario campesinas únicamente se hace referencia a la competencia exclusiva referida a planes operativos (art. 302.I.23 y art. 304.I.14 respectivamente).

Asimismo, el art. 271.I de la Norma Suprema, dispone: “La Ley Marco de Autonomías y Descentralización regulará el procedimiento para la elaboración de estatutos autonómicos y cartas orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas” (las negrillas son agregadas); sobre el referido artículo la mencionada SCP 2055/2012, plasmo el siguiente razonamiento: “…la Tercera Parte de la Constitución Política del Estado norma de manera primaria el pacto territorial constitucional al que se llegó en la Asamblea Constituyente, por lo que sus contenidos son referentes a la organización territorial, a las autonomías y descentralización, elementos que son integralmente relacionados entre sí; entendiéndose a la autonomía como un modelo de Estado que es transversal en las cinco partes que conforman la norma fundamental, por lo tanto, el mandato del art. 271 de la CPE, carece de un carácter interpretativo restrictivo, por lo mismo debe ser entendido como un mandato que establece unos contenidos mínimos para la Ley Marco de Autonomías y Descentralización..

(…)

…no existe impedimento a que una ley marco regule los otros aspectos señalados y contemplados bajo reserva de ley en la Tercera Parte de la Constitución Política del Estado, en la medida que se constituye en una norma vertebral de un sistema autonómico diseñado a partir de cuatro tipos de autonomías, que configuran una sistema de gestión y administración del Estado complejo, cuestión que hace ineludible y necesaria una ley marco que permita un funcionamiento armónico del Estado compuesto planteado por el Constituyente…”.

Así también, la DCP 0001/2013 señalo:”… se infiere que la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, es una norma de desarrollo constitucional del régimen de autonomías, por lo que sus preceptos, por lo menos aquellos que fueron observados y pasaron por un test de constitucionalidad en este tribunal, podrán servir de preceptos orientadores para realizar el control previo de constitucionalidad de los proyectos de Estatutos y Cartas Orgánicas.”.

              

En ese marco normativo competencial y en atención de la reserva de ley dispuesta por el art. 271.I de la CPE, el art. 114.IX.1 inc. c) de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMDA) que señala: “Los gobiernos autónomos municipales deberán presentar sus presupuestos institucionales aprobados por el concejo municipal y con el pronunciamiento de la instancia de participación y control social correspondiente”; de ello se advierte que se asignó a los gobiernos autónomos municipales la obligación de presentar a las instancias delegadas por el Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado, el POA y el presupuesto anual debidamente aprobados por el Concejo Municipal; a ese efecto, también deben cumplirse con los plazos establecidos por las instancias del Órgano Ejecutivo del nivel central del Estado.

En ese entendido, el POA y el presupuesto municipal podrían darse por aprobados automáticamente, en caso de que el Concejo Municipal no los aprobara expresamente, como establece el numeral que se analiza, siempre y cuando esta aprobación tácita se encuentre dentro de la regulación establecida por la instancia correspondiente del nivel central del Estado, en virtud del principio de competencia sobre esta materia.

              

Consiguientemente, bajo éste entendimiento debió declararse la incompatibilidad con la Ley Fundamental de la siguiente frase: “Cuando el Concejo Municipal no se pronuncie en él, plazo señalado, el Programa Operativo Anual y el Presupuesto general municipal presentados se darán por aprobados”, inserta en art. 23.8 del proyecto en revisión.

Sobre el numeral 12 y 20

Respecto al numeral 12 que establece: “Aprobar la enajenación de bienes de dominio privado en casos especiales y en función de las leyes del Gobierno Autónomo Municipal respetando la Constitución Política y las leyes del Estado Plurinacional” la DCP 0101/2015 declaró la incompatibilidad del mismo, con el siguiente razonamiento: “la enajenación implica la transferencia de un derecho real o de un patrimonio en favor de otro; ahora el gobierno autónomo municipal, por mandato de la población administra su patrimonio, (bienes de patrimonio del estado o públicos) que incluye una serie de bienes, acciones y derechos, sobre los cuales ejerce dominio; sin embargo, para su disposición, requerirá la aprobación de la Asamblea Legislativa Plurinacional, conforme al art. 158.I.13 de la CPE. Ahora bien, sobre el presente caso, el artículo refiere a la enajenación de bienes de dominio privado, implicando tácitamente una clasificación de bienes, extremo que no puede regular la carta orgánica, ya que el art. 339.II de la CPE, estableció una reserva de ley para regular este aspecto”.

Por otra parte, el numeral 20 fue declarado compatible mismo que señala: “Autorizar, por dos tercios de votos del total de sus miembros, la enajenación de bienes de dominio público del Gobierno Autónomo municipal, conforme lo establecido en la Constitución Política y las Leyes del Estado”, sobre ambas disposiciones debo mencionar lo siguiente:

El art. 339.II de la CPE, estipula que: “Los bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario, administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán regulados por la ley” (las negrillas son ilustrativas).

Asimismo, el art. 105.3 de la LMAD, establece que: “Son recursos de las entidades territoriales autónomas municipales: (…) 3. Los ingresos provenientes de la venta de bienes, servicios y la enajenación de activos”, lo que abre una posibilidad genérica para la enajenación o venta de bienes; sin embargo, será precisamente la Ley referida en la parte in fine del art. 339.II de la CPE, la que efectuará una calificación y disposición de los bienes del Estado en todos sus niveles de gobierno y, en base a ello, determinará qué tipo de bienes y bajo qué condiciones podrán ser objeto de enajenación, marco general sobre el cual se aplicarán las previsiones que sobre el particular se determina en el presente proyecto de la Carta Orgánica Municipal.

En ese marco, el suscrito Magistrado se encuentra de acuerdo con la declaratoria de incompatibilidad del numeral 12 pero no bajo el cargo señalado, puesto que el art. 158.I.13 de la CPE al cual hace referencia el cargo de incompatibilidad, establece como atribución de la Asamblea Legislativa Plurinacional “Aprobar la enajenación de bienes de dominio público del Estado” (resaltado es nuestro); siendo así que la disposición en cuestión refiere a “bienes de dominio privado”; en este sentido, debió mencionarse que dicha calificación de bienes privados será compatible siempre y cuando se encuentre previsto en una ley del nivel central del Estado en mandato a la reserva de ley establecido en el art. 339.II.

No obstante para el numeral 20 si debió aplicarse el cargo de incompatibilidad atribuido numeral 19 puesto que en el presente caso si regula sobre la enajenación de bienes de “dominio público” del Gobierno Autónomo municipal; en dicho caso, debió declararse su incompatibilidad.

II.2. “Articulo 65. Revocatoria de Mandato.-

(…)

IV. La revocatoria de mandato de la Alcaldesa, Alcalde y concejal o concejala, procede cuando se cuente con las firmas y huellas dactilares de al menos el treinta por ciento (30) de ciudadanas y ciudadanos inscritas e inscritos en el, padrón electoral del municipio en el momento de la iniciativa, conforme lo establecido por la Ley del régimen electoral.

Control previo de constitucionalidad

La aludida Declaración Constitucional Plurinacional declaró la incompatibilidad de la presente disposición con el siguiente entendimiento: “A partir de las disposiciones expuestas, se concluye que los alcaldes y concejales, son servidores públicos electos; por consiguiente, expuestos a la figura de la revocatoria de mandato, que procederá por iniciativa ciudadana de al menos el quince por ciento de votantes de la circunscripción electoral a la cual corresponden; es decir, que el porcentaje mínimo de votantes para la procedencia de dicho mecanismo, ya fue fijado por la Constitución Política del Estado (15%), de modo que no corresponde que la carta orgánica, fije otro mínimo porcentaje al de la Norma Suprema, tal cual ocurre ahora.”; aspecto por el cual paso a fundamentar mi voto aclaratorio.

Para iniciar el presente razonamiento es pertinente señalar que el art. 240 de la CPE, que señala: “I. Toda persona que ejerza un cargo electo podrá ser revocada de su mandato, excepto el Órgano Judicial, de acuerdo con la ley. II. La revocatoria del mandato podrá solicitarse cuando haya transcurrido al menos la mitad del periodo del mandato. La revocatoria del mandato no podrá tener lugar durante el último año de la gestión en el cargo. III. El referendo revocatorio procederá por iniciativa ciudadana, a solicitud de al menos el quince por ciento de votantes del padrón electoral de la circunscripción que eligió a la servidora o al servidor público. IV. La revocatoria del mandato de la servidora o del servidor público procederá de acuerdo a Ley. V. Producida la revocatoria de mandato el afectado cesará inmediatamente en el cargo, proveyéndose su suplencia conforme a ley. VI. La revocatoria procederá una sola vez en cada mandato constitucional del cargo electo” (las negrillas son añadidas).

Lo establecido en el precepto constitucional es una regulación en materia electoral de carácter general y en este sentido, la misma constitución realizo el reparto competencial respectivo en esta materia que se explica a continuación.

El 299.II.1 de la CPE, que señala: "I. Las siguientes competencias se ejercerán de forma compartida entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: 1. Régimen electoral departamental y municipal" (las negrillas son agregadas).

Asimismo, el art. 302.I.3 de la CPE, determina como competencia exclusiva de los gobiernos autónomos municipales: "Iniciativa y convocatoria de consultas y referendos municipales en las materias de su competencia" (las negrillas son nuestras).

De lo enunciado anteriormente, se puede evidenciar que la Ley Fundamental establece un marco normativo general para la revocatoria de mandato; habiendo dispuesto en su catálogo competencial que el régimen electoral municipal es una competencia compartida y como competencia exclusiva de los gobiernos autónomos municipales, en materia electoral, la iniciativa y convocatoria de consultas y referendos.

Además, el art. 11.II de la CPE señala que la democracia directa se ejercer a través del: "…referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa. Las asambleas y cabildos tendrán carácter deliberativo conforme a Ley" (las negrillas son adicionadas).

Por mandato de la Constitución Política del Estado, la reserva a ley que establece en los arts. 11.II y 240 de la CPE y la competencia compartida en materia de régimen electoral municipal prevista en el art. 299.II.1 de la Norma Suprema, es que ha promulgado la Ley del Régimen Electoral (LRE), cuyo objetivo es regular el ejercicio de la democracia intercultural, basada en la complementariedad de la democracia directa y participativa, la democracia representativa y la democracia comunitaria; en este sentido, la LRE en su art. 26.I inc. d) ha previsto que la iniciativa popular para el caso de revocatoria de mandato en el nivel municipal procede con firmas y huellas dactilares de por lo menos el treinta por ciento (30%) de ciudadanas y ciudadanos.

Por lo expuesto anteriormente, la Declaración Constitucional Plurinacional ha declarado la incompatibilidad del presente artículo analizado, por lo que, a criterio del suscrito Magistrado dicha regulación es compatible con la Ley Fundamental en razón del entendimiento planteado.

II.3 Artículo 136. Procedimiento de Reforma Total o Parcial de la Carta Orgánica Municipal.-

I. La Carta Orgánica Municipal podrá ser reformada total o parcialmente por iniciativa municipal institucional o por iniciativa ciudadana:

(…)

2) Iniciativa ciudadana, promovida por una o más personas naturales o jurídicas y sustentada con firmas y huellas de al menos un treinta por ciento (30%) de ciudadanos y ciudadanas inscritos en el padrón vigente electoral del Municipio de Sopachuy.

(…)

Control previo de constitucionalidad

La DCP 0101/2015 declaro la incompatibilidad del art. 136.I.2 del aludido proyecto con el siguiente entendimiento: La disposición referida al procedimiento de reforma de la carta orgánica, establece como uno de los mecanismos para activar la reforma, la iniciativa ciudadana -parte de la democracia participativa disponiendo que para activar este mecanismo se precisa de al menos un treinta por ciento de firmas y huellas dactilares de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrón electoral; sobre éste particular la DCP 0042/2015 de 25 de febrero, modulando criterios del Tribunal Constitucional Plurinacional sobre esta temática, concluyó señalando que cualquier porcentaje mayor al 20% previsto por el art. 411 de la CPE, respecto a su reforma, es incompatible, debido a que restringe el ejercicio del derecho a la iniciativa ciudadana.

Consiguientemente, siguiendo la nueva línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, corresponde declarar la incompatibilidad con la Constitución Política del Estado, del art. 136.I inc. 2) del proyecto de la carta orgánica.”.

Ahora bien, expreso mi voto aclaratorio con el razonamiento que explico a continuación:

Según el art. 298.II.1 de la CPE, señala que es una competencia exclusiva del nivel central del Estado el: “Régimen electoral nacional para la elección de autoridades nacionales y subnacionales, y consultas nacionales”.

La definición de régimen hace mención al conjunto de normas que gobiernan o rigen una cosa o una actividad en sí implica el conjunto de lineamientos generales que enmarcan el ejercicio de una determinada actividad, se denota que la condición de nacional a la cual refiere la disposición constitucional, implica a la totalidad del territorio boliviano; es decir, un régimen que rija todos los procesos electorales llevados a cabo en el país.

Por otra parte, el régimen electoral establece los lineamientos para la elección de autoridades públicas, tanto a nivel nacional, como a nivel subnacional, en los marcos de la democracia representativa y comunitaria establecido en el art. 11.II.2 y 3 de la CPE, asimismo, el referido régimen electoral nacional también abarca a las consultas de carácter nacional realizadas a la ciudadanía, dichas consultas se enmarcan en la forma de democracia directa y participativa, a través de referendos, procedimientos de revocatoria de mandato y de consulta previa.

Estos procesos democráticos se desmarcan de los mencionados anteriormente, dado que no se elige a una o varias autoridades públicas, sino más bien se realizan consultas a la ciudadanía sobre temáticas que puedan afectar sus intereses, la permanencia de una autoridad pública elegida en su cargo (revocatoria de mandato) o bien la implementación de medidas legislativas o administrativas que puedan afectar a la población, o a un sector de ésta.

La Norma Suprema en el art. 299.I.1 de la, señala que es una competencia compartida entre el nivel central del Estado y las ETA el “Régimen electoral departamental y municipal”; cabe recordar, que las competencias compartidas son aquellas cuya legislación, reglamentación y ejecución es compartida por las ETA, a partir de la legislación básica elaborada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, bajo este marco competencial se ha promulgado la Ley de Régimen Electoral; que tiene como objeto: “…regular el Régimen Electoral para el ejercicio de la Democracia Intercultural, basada en la complementariedad de la democracia directa y participativa, la democracia representativa y la democracia comunitaria en el Estado Plurinacional de Bolivia”, (art. 1 de la LRE), en este entendido, los gobiernos autónomos municipales no tienen competencia para definir los porcentajes de la iniciativa ciudadana para la referendo, o en su caso definir otro porcentaje distinto al precisado en el     art. 16.II inc. c) de la LRE, que dispone: “Para Referendo Municipal, por iniciativa ciudadana apoyada con firmas y huellas dactilares de por lo menos el treinta por ciento (30%) de ciudadanas y ciudadanos inscritas e inscritos en el padrón electoral del municipio en el momento de la iniciativa. El Tribunal Electoral Departamental competente verificará el cumplimiento de este requisito”; asimismo, cabe señalar que la iniciativa ciudadana para la reforma a la Carta Orgánica Municipal deberá sujetarse a los porcentajes establecidos para referendo municipal señalados en la LRE.

Lo antes mencionado, advierte que los porcentajes de iniciativa ciudadana para promover el referendo municipal insertos en el art. 215.II y III.1 del Proyecto en revisión, son distintos al 30% como establece la LRE, como se dijo, esto, en razón al principio competencial descrito; en consecuencia dicha disposición es incompatible con la Constitución Política del Estado.

Con las consideraciones mencionadas debemos señalar que el art. 136.I.2 establece un porcentaje de iniciativa ciudadana para la reforma de la Carta Orgánica totalmente acorde con la Ley Fundamental, en razón del entendimiento descrito, en mérito a lo señalado debió declararse su compatibilidad.

Por tanto, expreso mi voto aclaratorio con el DCP 0101/2015 en los arts. 23 numerales 8 y 12; 65.IV y 136.I.2.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

                                                       

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortéz Chávez

MAGISTRADO