SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0347/2015-S1

Como se anotó en el fundamento citado supra, la norma aplicable para analizar la situación de la Concejal a Gaby Rosario Pérez Vaca, es la Ley de Municipalidades, aplicable por ultraactividad en razón a que la solicitud de licencia indefinida se presentó el 1 de abril de 2013, y fue aceptada por el Concejo Municipal de Pailón, en sesión de 2 del mismo mes y año, habiéndose convocado a asumir al suplencia legal al Concejal Félix Benancio Tejerina Lamas, el tema decidendum radica en la valoración de la incompatibilidad del ejercicio del cargo de Concejal con cualquier otro cargo público, y la legalidad de la otorgación de licencia indefinida y su tratamiento en caso de reincorporación; el art. 26 de la Ley de Municipalidades abrogada establece que “El ejercicio del cargo de Concejal Municipal es incompatible con cualquier otro cargo público, sea remunerado o nó; su aceptación supone renuncia tácita al cargo de Concejal, se exceptúa la docencia”, siendo que Gaby Rosario Pérez Vaca, solicitó licencia del cargo de Concejal por motivos personales y luego asumió la docencia en la Unidad Educativa “José y María” se puede advertir que se halla dentro de la previsión de la norma; en cuanto a la otorgación de la licencia, corresponde remitirnos al art. 39 numeral 15 de la Ley de Municipalidades abrogada que establece como atribuciones del Presidente del Concejo la de “conceder licencia a los concejales de acuerdo con el Reglamento Interno y convocar a su suplente”, así ocurrió en la sesión de 2 de abril de 2013, por la que el Concejo Municipal, resolvió aceptar y conceder la licencia indefinida de la Concejal Gaby Rosario Pérez Vaca, y convocaron al suplente, esta licencia indefinida se rige en lo pertinente al art. 31.III in fine de la Ley de Municipalidades abrogada; es decir, el Concejal titular no puede reincorporare a sus funciones mientras no se haya cumplido el término de su licencia, lo que equivale a que la licencia debe concluir de manera expresa y no sobreentenderse de manera discrecional; la acepción plazo indefinido según el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas significa “Especie de plazo cierto, cuando el término no está regido por una fecha concreta y depende de un suceso más o menos eventual en el tiempo”, no existiendo prohibición en la Ley de Municipalidades abrogada sobre el plazo indefinido de las licencias esta se rige por el art. 14.IV de la CPE “En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y la leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban”.

Sin embargo, el tratamiento de la reincorporación en caso de licencia indefinida es el que debe resolverse en el presente fallo, a este efecto nos remitimos a la SC 1392/2011-R de 30 de septiembre, en un caso con identidad de supuestos fácticos se declaró que: “Se evidencia por la convocatoria a sesión del Concejo Municipal de Morochata relativa a la sesión de 26 de mayo de 2009, que en el orden del día, no se estableció que se trataría la reincorporación del Concejal titular Felipe Aguayo Marca, y al no comunicarse el citado hecho, en el orden del día de la convocatoria a sesiones del Concejo Municipal, se impidió que la Concejal accionante pueda enterarse, cuando debía tratarse la reincorporación de su titular, además, no se acredita en el expediente la resolución municipal referida a la reincorporación de Felipe Aguayo Marca.

Es cierto que se ha vulnerado el derecho al debido proceso, reclamado por la accionante, y en consecuencia su derecho a ejercer el cargo de Concejal titular en suplencia, hasta que cumpliendo los requisitos legales se admita la reincorporación del Concejal titular, lo que ha solicitado conforme a su nota de fs. 114.

En cuanto al ejercicio del cargo del Concejal Munícipe, el art. 31 del parágrafo III de la LM, manifiesta que el titular no podrá ejercer el cargo mientras dure el término de su licencia, se entiende que al referirse al término de su licencia, se alude a un plazo, es decir, un tiempo determinado de licencia. Ahora bien, una licencia indefinida al cargo de Concejal, no puede interpretarse, como que el Concejal a renunciado al cargo o ha dejado el mismo, puesto que la línea Jurisprudencial del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en sentido que la renuncia al cargo es expresa y personal.

Resulta que en el acta de 20 de mayo de 2009, que suscribe el Concejal Felipe Aguayo Marca, y posteriormente en la sesión de 26 de mayo de 2009, y el acta que le corresponde el concejal Lucio Ala Loayza ejerciendo la Presidencia del Concejo, da por incorporado al concejal Felipe Aguayo Marca. A partir del 20 de mayo de 2009, debió asegurarse que se haga conocer formal y legalmente las sesiones a la representada del accionante, lo que no se acredita que haya ocurrido en el presente caso.

Se vulnera el debido proceso también por el hecho que el Concejal Lucio Alá Loayza, legalmente no podía por disposición administrativa ejercer la Presidencia del Concejo Municipal de Morochata, a pesar que por Resolución Municipal 38/2009 de 15 de abril, se dispuso que debía pedir licencia indefinida mientras dure el proceso penal en instancia ordinaria; emergente de una denuncia en su contra por un supuesto delito de tentativa de violación.

El orden del día que se explicita en una convocatoria a sesiones de una asamblea o ente deliberante en entidades sean públicas o privadas, debe ser expreso, y más aún en aspectos fundamentales y trascendentales, como elección de miembros de la directiva, su remoción, renuncia, habilitación de suplentes, reincorporación de miembros titulares, y otros aspectos similares, no hacerlo así constituye una vulneración al debido proceso y los principios de publicidad y transparencia, ya que debe asegurarse la efectiva notificación y conocimiento con la anticipación del caso, de las convocatorias por los miembros que componen una determinada instancia deliberante, sea en entidades públicas o privadas.

Es decir, la conclusión de una licencia indefinida debe constar en una resolución expresa del ente deliberante, o a contrario sensu la declaración de la renuncia tácita debe estar precedida de un debido proceso en el que se respeten los derechos y garantías constitucionales, otorgando al Concejal de cuyo alejamiento se trata, las mínimas garantías de defensa; en ningún caso la tácita renuncia opera de hecho, debe atravesar por un proceso de comprobación necesario a fin que el Concejo Municipal con todos los elementos probatorios asuma una decisión, misma que debe ser puesta en conocimiento del interesado a los fines del ejercicio de los medios de impugnación y/o defensa de sus derechos, si ha lugar, en armonía con la jurisprudencia citada en el presente acápite.

Ninguna de las peticiones ni solicitudes que median en la presente causa, han sido resueltas por las autoridades; es decir, la solicitud de licencia indefinida de la docencia en la Unidad Educativa “José y María” de la Concejal Gaby Rosario Pérez Vaca -misma que no fue aceptada ni rechazada-, ni la solicitud de reincorporación no fue resuelta de manera expresa por el Concejo Municipal dentro de su facultad contenida en el art. 22.XVII de su Reglamento General; sin embargo, en una interpretación errónea del art. 31.III parte inicial del mismo Reglamento, el Concejo Municipal hizo prevalecer los derechos de la Titular sin que haya sido reincorporada formalmente, dado que hasta el desarrollo de la audiencia, no se presentó ninguna resolución, decisión, acta u otro documento equivalente que acredite su efectiva reincorporación, se tiene certeza de su participación en las sesiones de 26 y 28 de agosto de 2014, por las documentales de fs. 94 a 95, mismas que al haberse desarrollado con la intervención de una Concejala que no se hallaba legalmente habilitada, devienen en su nulidad, como se declaró por el Juez de garantías.

Finalmente, el accionante al haber presentado su memorial de 20 de agosto de 2014, fundamentado la renuncia tácita de la Titular y solicitando su reconocimiento como Concejal Titular, hubo aperturado su legítimo derecho a petición y consiguiente derecho a una repuesta pronta, formal y oportuna dentro de los cánones del art. 24 de la CPE, tan ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de este Tribunal, obligación que el Concejo Municipal de Pailón, se halla compelida a cumplir, sin que le valga de pretexto dilatorio la remisión de consultas y/o solicitudes de informes a instancias ajenas a su propia competencia, en este sentido, la parte dispositiva de la Resolución venida en revisión se excedió al otorgar la restitución como “Concejal Titular” (sic) del accionante, por constituir esta una facultad privativa del Concejo Municipal, previo agotamiento de las instancias ya descritas.

En cuanto a la restricción del “Derecho al Ejercicio de la Autonomía” (sic), se aclara que el régimen autonómico, su regulación y ejercicio se halla reservado para las Entidades Territoriales Autónomas, no así para un Concejal de manera individual, por lo que corresponde denegar la tutela en este aspecto.