SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1175/2016-s2

En ese entendido, visto el memorial de apelación incidental de 6 de julio de 2015, interpuesto por Julio Gustavo Villarroel Saavedra contra la Resolución de 17 de junio de 2014, éste señaló como puntos de agravio los siguientes: i) En antecedentes no cursa informe de autoría complementaria o final que hubiese sido emitido de manera posterior a la notificación efectuada con el informe preliminar; ii) No se valoró ni tomó en cuenta los fundamentos expuestos en el memorial que presentó el 3 de octubre de 2014, de contestación a la excepción de prejudicialidad e incompetencia en razón de materia, en el que, con claridad explicó que la denuncia efectuada fue con respaldo de la Opinión Legal LS/L022/Y12 e Informe Circunstanciado de Hechos y no así un informe de auditoría;       iii) Aclaró también que el informe circunstanciado de hechos emitido por la Contraloría General del Estado, no constituye informe de auditoría, más bien trata de un relevamiento de información; por lo tanto, no puede considerarse una auditoría inconclusa y fue con el informe que inició la denuncia penal en aplicación del art. 35 de la Ley SAFCO; iv) La Resolución de 17 de junio de 2014, hizo referencia al art 50 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado, señalando que la SC 0021/2007, lo declaró inconstitucional, aspecto que se puso a su conocimiento por memorial de 3 de octubre de 2014, referido a que el Tribunal Constitucional, en ningún momento emitió pronunciamiento expreso sobre el procedimiento descrito en el art. 35 de la Ley SAFCO, en el que se sustenta la denuncia penal, por lo que, se encuentra vigente; v) Al no haber emitido informe preliminar de auditoría que deba notificarse al incidentista, no existe procedimiento extrapenal que deba resolverse, por lo que, no es aplicable la prejudicialidad; vi) La acción del Ministerio Público, en su condición de defensor de la sociedad y del Estado, debe asumir la persecución penal pública, la cual no está condicionada por la previa emisión de un informe de auditoría; toda vez que, no puede prescindir de ejercer la acción penal, alegando la falta de agotamiento de instancias o de actos administrativos de acuerdo a la jurisprudencia establecida en las SSCC 1591/2005-R de 9 de diciembre; 0682/2004-R; 0619/2003-R de 8 de mayo y 0140/2003-R, tomando en cuenta que la Contraloría General del Estado simplemente establece indicios de responsabilidad; vii) La SC 0140/2003-R, estableció que: “…la investigación penal es independiente de cualesquier otro proceso administrativo que se pueda instaurar, no es presupuesto necesario para plantear un proceso penal o investigar la presunta comisión de un delito, la existencia previa de una resolución que declare la existencia de responsabilidad administrativa e indicios de responsabilidad penal en un servidor público que se inicie la investigación penal ante una denuncia, sin que se hay instaurado ningún proceso administrativo antes de ello. Entonces, la determinación de existencia o no de las responsabilidades anotadas, corresponde a las instancias llamadas por ley, siendo labor del fiscal continuar con la investigación de los supuestos delitos”; viii) El      art. 309 (prejudicialidad) del Código de Procedimiento Penal, determina que debe existir un procedimiento extrapenal que pueda determinar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal, condicionando además que en mismo se pronuncie sentencia ejecutoriada, lo cual no va ocurrir en el caso porque la Contraloría General del Estado, no es un ente jurisdiccional que emite sentencias o que sustancia procesos judiciales; y, ix) El tribunal constitucional, a través de la SC 2159/2010-R de 19 de noviembre, se pronunció a cerca del instituto jurídico de excepción de prejudicialidad que en su ratio decidendi estableció que: “Esta excepción procederá únicamente cuando a través de la sustanciación de un procedimiento extrapenal se pueda determinar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal…”.