SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0211/2016-S2
Fecha: 14-Mar-2016
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0211/2016-S2
Sucre, 14 de marzo de 2016
SALA SEGUNDA
Magistrado Relator: Juan Oswaldo Valencia Alvarado
Acción de amparo constitucional
Expediente: 13734-2016-28-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 75/15 de 17 de diciembre de 2015, cursante de fs. 506 a 508, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Limbert Diego Chipana Ramos en representación legal de Luís Fernando Salvatierra Gutiérrez contra Virginia Velasco Condori, Ministra de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 10 de noviembre de 2015, cursante de fs. 27 a 38, y subsanado el 27 el mismo mes y año, corriente de fs. 43 a 44 vta., el accionante a través de su representante manifestó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Se desempeñó en el cargo como Responsable Operativo VJIOC en el Ministerio de Justicia, dependiente de la Dirección General de Justicia Indígena Originario Campesina; sin embargo, el 30 de abril de 2015, fue notificado con el memorándum MJ-DGAA-RRHH-BM 055/2015 de 30 de abril, de agradecimiento de servicios, sin considerar que su “pareja” estaba embaraza, y que de acuerdo a la norma laboral, presentó una nota interna MJ-VJIOC 0142/2015 de 6 de abril, a Mariela Paredes, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Justicia, con la finalidad de acreditar su condición de padre progenitor; empero, la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.), mediante memorándum MJ-DG-AARR-HH 128/2015 de 9 de abril, le solicitó que hiciera la entrega de toda la documentación original, conforme determina el art. 3 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, en respuesta a esta solicitud, el impetrante de tutela, cursó la nota interna MJ VJIOC 0149/2015 de 14 de abril, poniendo en conocimiento del Ministerio de Justicia, que su “pareja” presta servicios para el Estado Boliviano, como Agente Consular en la República de Argentina, por lo que, solicitó un plazo para hacerle llegar los documentos originales requeridos, de la cual alega que no recibió ninguna respuesta del Jefe de Unidad de RR.HH., Gregorio Waldo Oblitas Landa.
Como antecedente, refiere también que la autoridad demandada mediante Resolución de recurso de revocatoria 001/2015 de 6 de mayo, le denegó el derecho a la inamovilidad laboral y dispuso confirmar el memorándum MJ-DGAA-RRHH-BM 055/2015, de agradecimiento de servicios; notificado que fue con dicha determinación, el 29 de mayo de 2015, formuló recurso jerárquico que fue remitido al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, comunicándole que si bien atenderían su recurso, era recomendable que presente su denuncia conforme el art. 6 del DS 0012, modificado por artículo Único del DS 0495 de 1 de mayo de 2010, la que hizo efectiva el 2 de junio de 2015.
Finalmente, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió el Auto MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLEI/RL/AR 019/2015 de 23 de septiembre, que dispuso: a) Rechazar el recurso jerárquico interpuesto por el hoy accionante contra la Resolución de recurso de revocatoria 001/2015, emitida por Virginia Velasco Condori, Ministra de Justicia, que determinó confirmar el memorándum MJ-DGAA-RRHH-BM-055/2015, por no corresponder la impugnación planteada en materia impugnable en el marco del Reglamento de Impugnación al Régimen Laboral de las Servidoras y Servidores Públicos aprobados por la Resolución Ministerial (RM) 014/10 de 18 de enero de 2010; y, b) Reincorporar a “Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez, a su fuente laboral, sin afectar su nivel salarial ni su puesto de trabajo por su condición de padre progenitor, sea en el plazo de cinco días hábiles a partir de su notificación, con goce de haberes por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral”(sic).
Finalmente, a consecuencia de los memorándums citados líneas arriba, precisó que no puede proporcionarle alimentación a su familia, debido a que no cuenta con los recursos económicos para solventar los gastos que se requiere en el extranjero, ocasionándole grandes perjuicios a él y su familia, por lo que, solicitó se lo restituya a su fuente laboral y sin afectarle su nivel salarial ni puesto de trabajo.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante alega que se lesionaron sus derechos a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación de su pareja e hija, citando al efecto los arts. 48 y 66 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela y se garantice sus derechos a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación de su hija y la de su “pareja”, y se lo restituya a su fuente laboral sin afectar su nivel salarial ni su puesto de trabajo por su condición de padre progenitor y con goce de haberes por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.
I.2.Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública, el 9 de diciembre de 2015, según consta en acta cursante de fs. 499 a 504, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El abogado del accionante, ratificó inextenso los términos y argumentos expresados en la demanda de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Edwin Guido Beyer Pacheco, Director General de Asuntos Jurídicos, Juan Carlos Aguilar Apaza, Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica del Ministerio de Justicia, y, Orlando Celestino Clavijo Saavedra, Jefe de la Unidad de Análisis Jurídico, todos del Ministerio de Justicia, en representación legal de Virginia Velasco Condori, con testimonio poder 244/2015 de 8 de diciembre, mediante informe escrito, cursante de fs. 162 a 168, y en audiencia, manifestaron: 1) A través de memorándum MJ-DGAA-RRHH-MB 055/2015, le agradecieron por sus servicios prestados; sin embargo, el accionante no efectuó ningún actuado respecto a esta decisión de la ahora autoridad demandada, sino hasta el “30” de noviembre de 2015, fecha en que interpuso de manera extemporánea la presente acción de amparo constitucional; es decir, después de siete meses, incumpliendo de esta forma el principio de inmediatez que rige esta acción, correspondiendo el rechazo de la misma; 2) El accionante al presentar su acción de amparo constitucional, mencionó que realizó la denuncia el 2 de junio de 2015, ante la Dirección General de Servicio Civil, después de la orientación recibida en dicha institución, al amparo del “art. 6 del Decreto Supremo”, aspecto que si bien es cierto y evidente, el accionante ante la denuncia presentada a dicha entidad dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, señaló que el 23 de septiembre de igual año, de manera irregular, se emitió la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRL/AR-019/2015, por la cual se rechazó el recurso Jerárquico interpuesto, sin tener competencia y al haber rechazado el recurso, dispuso su reincorporación, disposición que dentro del término pertinente y a través de memorial de 2 de octubre de 2015, impetró la nulidad absoluta de dicha resolución, aspecto que se concretó con la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLEI/RL/AI 002/2015 de 5 de noviembre, en el que se dejó sin efecto su reincorporación; 3) Considerando que la Dirección General de Servicio Civil hubiera dispuesto su reincorporación, esta acción no sería la vía correspondiente, siendo que el amparo constitucional, no tiene como objeto hacer cumplir resoluciones judiciales, fiscales o administrativas, aspecto que ya fue delineado; 4) El accionante, en la nota presentada el 6 de abril de 2015, adjuntó fotocopias simples del informe médico y de la ecografía; es así; que el Ministerio de Justicia mediante oficio “128”, le respondió indicando que tenía que sujetarse al cumplimiento del art. 3 del DS 0012 que señala que a los efectos de beneficiarse de la inamovilidad laboral establecida en el presente Decreto Supremo, la madre o padre progenitores deberán prestar los siguientes documentos, haciendo referencia al certificado médico de embarazo, extendido por el ente gestor de salud o por los establecimientos públicos de salud, certificado de matrimonio o acta de reconocimiento ad vientre, extendido por el Oficial de Registro Civil y certificado de nacimiento del hijo o hija igualmente extendido por la dicha Oficialía; 5) Al efecto el accionante presentó la nota interna MJ VJIOC 0149/2015, afirmando que no cuenta con los originales, otorgándole un plazo; sin embargo, el art. 34 del Reglamento Interno del Ministerio de Justicia, establece que se debe mantener actualizada la información general del Sistema de Administración de Personal de forma permanente y establece que el plazo debe ser continuo; 6) El peticionante de tutela interpuso recurso de revocatoria para después plantear el recurso jerárquico, este último dirigido al Presidente del Estado Plurinacional, que a la fecha no tiene resultado; sin embargo, este recurso fue conocido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que emitió el Auto 019/2015 de 23 de septiembre, que dispuso la reincorporación de Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez; consiguientemente, contestaron mediante memorial que extrañamente el accionante no hizo conocer a sus autoridades; el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió el “Auto 002”, que dejó sin efecto la segunda parte dispositiva del Auto de rechazo hasta tanto el Ministerio de Justicia remita lo requerido por esta instancia respecto a la inamovilidad laboral que alega Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez, como vulnerado, quedando incólume el resto del Auto de rechazo, por lo que la reincorporación a su fuente de trabajo se encuentra en suspenso; 7) El peticionante de tutela, era funcionario de libre nombramiento, que realizaba funciones administrativas de confianza y de asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, es en base a esta normativa y por las pruebas presentadas que se evidencia que Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez, por la confianza que se le tenía, el 1 de abril de 2014, fue designado Responsable Operativo Dependiente de la Dirección General de Justicia Indígena, dependiente del Ministerio de Justicia y en base a esa confianza se lo designó como Director General de Justicia Indígena Originario Campesino, en ese sentido, el accionante al recibir su memorándum de agradecimiento de servicios y conforme al Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Justicia, procedió a entregar toda la documentación a su cargo bajo inventario e informe de la situación actual del cargo dejado; y, 8) Al haber presentado la documentación, se sometió a la desición de la Ministra de Justicia, respecto al agradecimiento de servicios, toda vez que, hasta esa fecha no acreditó de forma fidedigna el estado de gestación de su “pareja”, por lo que las normas básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobado mediante DS 26115 de 16 de marzo de 2001 (art. 13), evidenciándose que el peticionante de tutela, es un funcionario de libre designación por las planillas adjuntadas de puestos y planillas presupuestarias, en el que se identifica de que en el nivel ejecutivo, se encuentra el Viceministro, Director General y Responsable Operativo del Viceministerio, por consiguiente la inamovilidad alegada por el accionante se encuentra limitada en base a la SCP “1018/2014”, que se trata de un cargo de confianza designado por el alcalde que realizaba labores de dirección y coordinación con autoridad elegida democráticamente; en ese sentido, el derecho a la inamovilidad que reclama, no le alcanza por la naturaleza de sus funciones; invocando al efecto la SCP 1044/2013 de 27 de junio, respecto a la inamovilidad laboral, ya que como se desarrolló anteriormente, no todas las funciones públicas son “ilegales” ya que algunas contienen ciertas características concretas, por lo tanto, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.
I.2.3. Resolución
La Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 75/15 de 17 de diciembre de 2015, cursante de fs. 506 a 508, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que Virginia Velasco Condori, Ministra de Justicia, reincorpore al accionante al mismo puesto de trabajo que ocupaba al momento de su despido y sea en el plazo de cinco días hábiles a partir de su notificación; respecto al goce de haberes por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral, se salvan sus derechos para que los haga valer por la vía legal que por derecho corresponda; decisión emitida en base a los siguientes fundamentos: i) La excepción a la subsidiariedad establecida por el art. 6 del DS 0012, complementado por el DS 0495, en el supuesto de inamovilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y el progenitor; ii) Una vez que, el memorándum MJ-DGAA-RRHH-BM 055/2015, de agradecimiento de servicios y el certificado de nacimiento de la menor de edad AA nacida el 12 de septiembre de 2015, se advierte que efectivamente al momento del despido de Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez, su cónyuge se encontraba en estado de gestación; iii) No obstante de ello, ha sido sujeto de desvinculación con prescindencia de inamovilidad laboral y protección constitucional que le asistía, advirtiéndose que dicha disposición ha sido desconocida e inobservada por la Ministra de Justicia, así como la normativa y jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, no consideró su situación de padre progenitor hasta que su hija cumpla un año de edad; y, iv) Corresponde restituir al accionante a su fuente laboral de manera inmediata; dejando sin embargo, a la vía administrativa (en su caso) la judicatura laboral, establecer si el despido fue o no justificado, al igual que el pago de salarios solicitados, ya que la dimensión ni la cuantía de los pagos que le corresponden a quienes acuden a esta jurisdicción, pueden operativizarse a través de la justicia constitucional, pues deberán ser las propias autoridades administrativas que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, siendo que los mismos emergen de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, invocando al efecto la SCP “0520/2015”.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se concluye lo siguiente:
II.1. Mediante nota interna MJ-VJIOC 0142/2015 de 6 de abril, Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez, hizo conocer a la entidad empleadora su condición de padre progenitor, sin adjuntar documentación original que así lo acredite (fs. 13).
II.2. Cursa nota interna MJ-DGAA-RRHH-128/2015 de 9 de abril, emitida por Waldo Oblitas Landa, Jefe de Unidad de RR.HH. - Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Justicia, por la que solicitó la documentación original que confirme su condición de padre progenitor (fs. 14).
II.3. Por nota interna MJ-VJIOC 0149/2015 de 14 de abril, Luis Salvatierra Gutiérrez, Director General a.i. de Justicia Indígena Originario Campesina, respondió a la nota interna MJ-DGAA-RRHH 128/2015, en la que puso a su conocimiento: “Mi pareja presta servicios para el Estado Boliviano como Agente Consular en la República de Argentina, motivo por el cual solicito pueda otorgarme un plazo razonable para hacerle llegar los documentos originales solicitados, teniendo en cuenta que ella tendría que retornar a Bolivia para dichos efectos” (sic) (fs. 15).
II.4. Mediante memorándum MJ-DGAA-RRHH-MB-055/2015 de 30 de abril, expedido por Virginia Velasco Condori, Ministra de Justicia, le agradecieron por sus servicios prestados como Responsable Operativo de la VJIOC dependiente de la Dirección General de Justicia Originario Campesina (fs. 12).
II.5. Mediante Resolución de recurso de revocatoria 001/2015 de 6 de mayo, Virginia Velasco Condori, Ministra de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, confirmó en toda sus partes el memorándum MJ-DG-AARR-HHBM-055/2015, de agradecimiento de servicios (fs. 1 a 6).
II.6. Edwin Guido Beyer Pacheco, Director General de Asuntos Jurídicos, Juan Carlos Aguilar Apaza, Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica del Ministerio de Justicia, y, Orlando Celestino Clavijo Saavedra, Jefe de la Unidad de Análisis Jurídico, todos del Ministerio de Justicia, en representación legal de Virginia Velasco Condori, con testimonio poder 244/2015 de 8 de diciembre, mediante informe escrito, cursante de fs. 162 a 168, y en audiencia de amparo constitucional, manifestaron que: a) El peticionante de tutela, era funcionario de libre nombramiento, realizaba funciones administrativas de confianza y de asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, es en base a esta normativa y por las pruebas presentadas, que se evidencia que Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez, por la confianza que se le tenía, el 1 de abril de 2014, fue designado Responsable Operativo Dependiente de la Dirección General de Justicia Indígena dependiente del Ministerio de Justicia y en base a esa confianza se lo designó como Director General de Justicia Indígena Originario Campesino; en ese sentido, el accionante al recibir su memorándum de agradecimiento de servicios y conforme al Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Justicia, procedió a entregar toda la documentación a su cargo bajo inventario e informe de la situación actual del cargo dejado; y, b) Al haber presentado la documentación, se sometió a la desición de la Ministra de Justicia, respecto al agradecimiento de servicios, toda vez que, hasta esa fecha no acreditó de forma fidedigna el estado de gestación de su “pareja”, por lo que las normas básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobado mediante DS 26115 (art. 13), evidenciándose que el peticionante de tutela, es un funcionario de libre designación, por las planillas adjuntadas de puestos y planillas presupuestarias, en el que se identifica de que en el nivel ejecutivo, se encuentra el Viceministro, Director General y Responsable Operativo del Viceministerio, por consiguiente la inamovilidad alegada por el accionante se encuentra limitada en base a la SCP “1018/2014”, que se trata de un cargo de confianza designado por el alcalde que realizaba labores de dirección y coordinación con autoridad elegida democráticamente; en ese sentido, el derecho a la inamovilidad que reclama, no le alcanza por la naturaleza de sus funciones; invocando al efecto la SCP 1044/2013 de 27 de junio.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante considera lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación de su pareja e hija, toda vez que, mediante memorándum MJ-DGAA-RRHH-MB-055/2015, la autoridad hoy demandada prescindió de sus servicios como Responsable Operativo de la VJIOC dependiente de la Dirección General de Justicia Indígena Originario Campesina, sin considerar su condición de padre progenitor, por lo que, solicitó la restitución a su fuente de trabajo, por ser su medio de subsistencia de él y la de su familia.
III.1. De la acción de amparo constitucional en la Constitución Política del Estado
Antes de entrar a la consideración sobre la resolución y antecedentes de la presente acción tutelar elevada en revisión, es pertinente, referirse a algunos aspectos inherentes a dicha acción de amparo constitucional instituida en la Constitución Política del Estado, con relación a la naturaleza de la institución jurídica constitucional y el entendimiento de la jurisprudencia constitucional, remarcando, tal como prevé la Constitución, el enunciado normativo sobre las formas de resolución en las acciones de amparo constitucional.
“La Constitución Política del Estado, en la Sección segunda, del Capítulo segundo (Acciones de Defensa) del Título cuatro (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte (Bases fundamentales del Estado – derechos, deberes y garantías) ha instituido la acción de amparo constitucional. En ese marco, el art. 128 establece: ‘La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’. A su vez el art. 129.I del Texto Constitucional referido, resalta que: ‘La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’” (SCP 0649/2012 de 20 de agosto).
III.2. La acción de amparo constitucional en el Código Procesal Constitucional
El Código Procesal Constitucional tiene por objeto regular los procesos constitucionales ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, así como las acciones de defensa ante juezas, jueces y tribunales competentes. La referida Ley, en su Disposición Final Tercera establece que a partir de la entrada en vigencia del mismo, quedará derogada la parte segunda de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, relativa a los procedimientos constitucionales, vigencia establecida en su Disposición Transitoria Primera a partir del 6 de agosto de 2012.
El Código Procesal Constitucional, en su Título II (Acciones de Defensa), Capítulo Segundo (De la acción de amparo constitucional), en su art. 51 establece como objeto de esta acción tutelar el “…garantizar, los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
En consecuencia, la acción de amparo constitucional es un mecanismo constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico, establece un procedimiento de protección, cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida.
III.3. La protección al bienestar del nasciturus y los límites a la inamovilidad laboral respecto a cargos de relevancia institucional
El derecho al trabajo de mujeres gestantes y padres progenitores se resguarda con la inamovilidad laboral en atención a la conexitud existente con el derecho a la salud y la seguridad social del ser en proceso de gestación así la SC 1650/2010-R de 25 de octubre, manifestó que se otorga protección al derecho a la vida del ser gestante a través de: "…a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija".
Ahora bien por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto, de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad así la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, estableció que la inamovilidad en razón del embarazo “…no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato…”, aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.
En efecto, la interdependencia e indivisibilidad (art. 13.I de la CPE) de los derechos impele a procurar en cada caso concreto una solución que concilie, en lo posible, los principios y derechos en conflicto, más si ello no es posible debe resolverse a favor del bien jurídico que en el caso concreto cuente con el mayor interés de protección, cuando por ejemplo trasciende los alcances del caso concreto extendiéndose a una temática de relevancia institucional y, por ende, de interés general al estar relacionada con el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas.
En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la citada SCP 1521/2012, ha determinado que “…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público”.
Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como concejal munícipe, la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: “…frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa”.
III.4. Excepciones o límites a la inamovilidad laboral y la subsistencia de beneficios a favor del progenitor de un niño o niña en etapa de gestación o menor de un año de edad
Por criterio general las mujeres en estado de embarazo y los progenitores gozan de inamovilidad laboral hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, conforme a los arts. 48.VI de la CPE y 2 del DS 0012 y que al verse afectados por un despido injustificado pueden pedir su restitución al amparo del DS 0495, que modificó el parágrafo II e incluyó los parágrafos IV y V al art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006; empero, cuando se tratare de funcionarios designados dentro la clasificación del Estatuto del Funcionario Público y considerados en el nivel superior al interior de las entidades de la administración pública, de acuerdo al Fundamento Jurídico precedentemente desarrollado, no forman parte de la carrera administrativa, por tanto no gozan de la estabilidad laboral del art. 7.II inc. a) del Estatuto del Funcionario Público (EFP).
Aclarando este extremo, la SCP 1521/2012 antes referida, la cual indica sobre los cargos electivos o de designación, que: “De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley.
(…) Asimismo, las SCP 1498/2013 de 27 de agosto, señaló que: “De donde se concluye que los servidores públicos, en el marco de la Constitución Política del Estado, se distinguen los servidores de carrera administrativa y aquellos elegidos por voto o libremente designados; es decir, los primeros son aquellos que ingresaron y permanecen en la administración pública mediante un proceso de institucionalización o conforme a las exigencias de la carrera administrativa. En cambio, los segundos son aquellos cuyas características precisó la SCP 1521/2012, elegidos mediante el voto popular para realizar ciertas labores de dirección y alta gestión institucional por cierto tiempo; los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática, conforme refirió el citado fallo, siendo nombrados por quien fue elegido democráticamente y cuya naturaleza es la flexibilidad, debido al nivel ejecutivo estratégico en el cual fueron designados para la ejecución o cumplimiento de los fines y funciones del Estado en sus distintos niveles. Entonces, por regla general todo servidor público gozará de inamovilidad laboral siempre que no incurra en las causales establecidas en el DS 0012, constituyendo la excepción los servidores públicos elegidos por voto o libremente designados. En el caso de los libremente designados, habrá que observar el caso concreto, dado que podrán presentarse distintas características; empero, debe considerarse que se trata de niveles ejecutivo operativo estratégicos para el cumplimiento o ejecución de las políticas públicas a desarrollarse. Dicho de otro modo, en el caso de los servidores públicos libremente designados, valga la reiteración, que comprende a quienes ocupan cargos de nivel ejecutivo u operativo estratégico en la institución y cuyo nombramiento responde a una naturaleza flexible por el dinamismo institucional y porque realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente, no resulta aplicable la inamovilidad laboral por tratarse de servidores que en función a libre potestad de la autoridad electa podrá ser removida de su cargo en cualquier momento precisamente por el dinamismo institucional y para el cumplimiento de los fines o funciones del Estado en sus distintos niveles. Empero, como se dijo líneas arriba, no significa ni conlleva la negación de parte del Estado respecto de la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal…” (lo resaltado fue añadido).
III.5. Análisis del caso concreto
De la compulsa de los antecedentes, se evidencia que Limbert Diego Chipana Ramos, se desempeñó como Responsable Operativo de la VJIOC dependiente de la Dirección General de Justicia Indígena Originario Campesina en el Ministerio de Justicia; sin embargo, mediante memorándum MJ-DGAA-RRHH-MB-055/2015, la autoridad hoy demandada, prescindió de sus servicios sin considerar su condición de padre progenitor, por lo que, solicitó la restitución a su fuente de trabajo, por ser su medio de subsistencia de él y la de su familia.
Virginia Velasco Condori, Ministra de Justicia, tomó la decisión de emitir el memorándum MJ-DGAA-RRHH-MB-055/2015, bajo el argumento de que se asumió aquella determinación en el marco de la Ley de Administración y Control Gubernamentales, DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992 de Responsabilidad por la Función Pública y el art. 10 inc. ii) y jj) del Reglamento Interno de Personal.
De lo referido, y de un examen de los antecedentes puntualizados en las conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, dan cuenta que, el peticionante de tutela, mediante nota cursante a fs. 15 de obrados, como se tiene ampliamente descrita en la Conclusión II. 3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en la nota interna MJ-VJIOC 0149/2015, es precisamente Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez, como Responsable Operativo VJIOC de la Dirección General de Justicia Indígena Originario Campesina, quien respondió a la nota interna MJ-DGAA-RRHH 128/2015, emitida por Gregorio Waldo Oblitas Landa, Jefe de la Unidad de RR.HH., en la que expresó textualmente que: “Mi pareja presta servicios para el Estado Boliviano como Agente Consular en la República de Argentina, motivo por el cual solicito pueda otorgarme un plazo razonable para hacerle llegar los documentos originales solicitados, teniendo en cuenta que ella tendría que retornar a Bolivia para dichos efectos” (sic).
Por otro lado, siguiendo la misma secuencia de lo precedentemente señalado, también se advierte del memorial del recurso de amparo constitucional, interpuesto el 10 de noviembre de 2015, cursante a fs. 27 vta., que el peticionante de tutela, puntualizó que: “Su persona envió la Nota Interna MJ-VJIOC Nº 0149/2015 de 14 de abril de 2015, poniendo en conocimiento del Ministerio de Justicia que mi pareja presta servicios para el Estado Boliviano como Agente Consular en la República de Argentina, motivo por el cual solicité pueda otorgarme un plazo razonable para hacerle llegar los documentos originales solicitados, teniendo en cuenta que ella tendría que retornar a Bolivia para dichos efectos, empero no recibí respuesta alguna” (sic).
En este marco, se debe considerar que tratándose del progenitor como funcionario de libre nombramiento, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral por el estatus de cargo de funcionario de libre designación, como se describió ampliamente en las Conclusiones II.6 del presente fallo, resumiéndose lo más destacado del informe de los abogados en representación legal de Virginia Velasco Condori, Ministra de Justicia, se tiene que Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez, “era funcionario de libre nombramiento, realizaba funciones administrativas de confianza y de asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, es en base a esta normativa y por las pruebas presentadas, que se evidencia que Luis Fernando Salvatierra Gutiérrez, por la confianza que se le tenía, el 1 de abril de 2014, fue designado Responsable Operativo Dependiente de la Dirección General de Justicia Indígena dependiente del Ministerio de Justicia y en base a esa confianza se lo designó como Director General de Justicia Indígena Originario Campesino; en ese sentido, el accionante al recibir su memorándum de agradecimiento de servicios y conforme al Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Justicia, procedió a entregar toda la documentación a su cargo bajo inventario e informe de la situación actual del cargo dejado” (sic); asimismo, se acogió a lo que señala “las normas básicas del Sistema de Administración de Personal aprobado mediante DS 26115 (art. 13) evidenciándose que el peticionante de tutela, es un funcionario de libre designación, por las planillas adjuntadas de puestos y planillas presupuestarias, en el que se identifica de que en el nivel ejecutivo, se encuentra el Viceministro, Director General y Responsable Operativo del Viceministerio, por consiguiente la inamovilidad alegada por el accionante se encuentra limitada en base a la SCP ‘1018/2014’, que se trata de un cargo de confianza designado por el alcalde que realizaba labores de dirección y coordinación con autoridad elegida democráticamente; en ese sentido, el derecho a la inamovilidad que reclama, no le alcanza por la naturaleza de sus funciones; invocando al efecto la SCP 1044/2013 de 27 de junio” (sic).
Consiguientemente, la protección estatal no implica que dicha fuente laboral sea protegida; en este caso en particular, solo se protegerá a la madre, que de acuerdo a la amplia Jurisprudencia emitida por este Tribunal Constitucional Plurinacional sobre la inamovilidad laboral de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; es decir, al margen de que el accionante reconoce y admite en su memorial de interposición de acción de amparo constitucional y su nota de 14 de abril de 2015, que su “pareja” y madre de su hija, es funcionaria del Estado Boliviano, como Agente Consular en la República Federal de Argentina, quiere decir, que además de trabajar, también está percibiendo un salario; por ende, es beneficiaria de la lactancia para la menor, no pudiendo en el caso en particular, percibir una doble protección a la maternidad por parte del Estado, es evidente que la madre progenitora ha estado protegida y gozando de inamovilidad laboral, lo que significa que al momento de la interposición de la presente acción de amparo constitucional, la “pareja” del accionante, contaba con un trabajo, gozaba de un salario y además de los beneficios que le otorga la entidad a la cual prestaba sus servicios, cuenta con la protección especial que brinda el ordenamiento jurídico a los progenitores en resguardo del derecho al trabajo, que permita a su vez, cuidar los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social del nasciturus o del que está por nacer; consiguientemente, la protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia trascendental, en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En consecuencia, si la madre no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el Estado están constreñidos a otorgarle.
Conforme a la jurisprudencia citada, la madre debería gozar de las prestaciones de subsidio hasta que su niño o niña cumpla un año de edad, independientemente que no continúe la relación laboral del accionante, no obstante, de la documentación presentada por el propio impetrante de tutela; es decir, su “pareja” como lo señala el accionante, la misma seguía trabajando en la Embajada de la Argentina como Agente Consular prestando servicios para el Estado boliviano, por tanto, la madre del menor se encuentra dentro los alcances de inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, por ser de mayor interés su protección, además acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por maternidad; no pudiendo percibir dicho beneficio por parte de ambos progenitores, ya que conforme al art. 18 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, las prestaciones de asignaciones familiares deben ser percibidas sólo por uno de los progenitores, es así que, en este caso en particular no corresponde conceder la tutela, siendo que, de la situación puesta en consideración, se puede inferir que el nasciturus recibirá por parte del empleador de la madre, la asistencia y protección; es decir, el pago de las asignaciones familiares.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al haber concedido en parte, la acción de amparo constitucional, efectuó una inadecuada compulsa de los antecedentes procesales.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 75/15 de 17 de diciembre de 2015, cursante de fs. 506 a 508, pronunciada por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Juan Oswaldo Valencia Alvarado
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA
Sin embargo, al considerar esta garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas…” (las negrillas nos nuestras).
(…) dentro del ámbito de protección de la inamovilidad laboral la protección que brinda el Estado a la mujer trabajadora embarazada y en la etapa posterior al parto, está directamente relacionada con el derecho al trabajo, reforzándose en ese particularísimo caso -por su vinculación directa con la salud y seguridad de la madre y del recién nacido o hijo o hija- con la estabilidad e inamovilidad de su fuente de trabajo, cuyo sustento se encuentra en los arts. 45.V y 48.VI, de la CPE. Es así que bajo la compresión que aún cuando se produzca la desvinculación laboral por incurrir en alguna causal prevista en la Ley General del Trabajo o Decreto Reglamentario, por la imposición de una sanción en debido proceso o se trate de servidores públicos elegidos por voto o libremente designados según se explicó -dentro de los niveles ejecutivo y operativo estratégicos-, claro dependiendo del caso concreto, no opera la inamovilidad laboral de ese servidor público, lo que no significa ni puede entenderse como privación a la mujer embarazada o al nuevo ser de los subsidios o prestaciones de la seguridad social.