SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0561/2016-S3

Al respecto, el art. 122.I del Código Niña, Niño y Adolescente, prevé que “La niña, niño o adolescente, de acuerdo a su edad y características de la etapa de su desarrollo, tiene derecho a expresar libremente su opinión en asuntos de su interés y a que las opiniones que emitan sean tomadas en cuenta” (las negrillas y el subrayado nos corresponden). Sin embargo, este precepto normativo no fue considerado por los Vocales ahora demandados al emitir la Resolución cuestionada de ilegal, dado que hicieron total abstracción de la opinión del menor al señalar que dada la complejidad del caso, resultaba “…insuficiente la preferencia del menor de vivir con su hermano por parte de madre…” (sic), así también al referir que: “…entendemos que a sus nueve años no tiene la madurez suficiente para comprender que de dicha decisión depende su futuro” (sic). Ambas afirmaciones no resultan de ninguna manera fundamentos coherentes, pues tanto la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las leyes, han establecido que la opinión del menor tiene relevancia y debe ser tomada en cuenta a momento de asumir decisiones respecto a asuntos de su interés, lo cual no sucedió en el caso de análisis, y pese a que el deseo del menor es quedarse con su hermano, las autoridades judiciales demandadas asumieron una decisión contraria sin fundamentación alguna.

En consecuencia, este Tribunal advierte insuficiencia de argumentación y motivación en el Auto de Vista 519, pues se afirma que el ahora accionante no puede ser el tutor legal de su hermano en razón a que  “…no tiene techo propio y recién casado está en proceso de consolidación de un hogar; y se trasladó a vivir a un barrio periférico (Plan Tres Mil) donde tiene que dejar a su hermano menor todos los días para asistir a su fuente laboral” (sic) contrariamente a la oportunidad que supuestamente encontraría en el hogar de su tía que es “…un hogar consolidado, viviendo en una ciudad y país que ofrece mejores condiciones de vida para sus habitantes, que nuestro país” (sic). Sin embargo, no se toma en cuenta que de acuerdo a los informes técnicos que fueron elaborados, se concluyó que el niño “…cursa el 4to de primaia en la U.E. Don Bosco (…) Consume sin dificultad tres comidas diarias, el desayuno le viene preparado por la esposa del Sr. Carlos, el almuerzo lo comparte con su abuela la Sra. Luz Marina y en la noches cena junto a su hermano Carlos y la esposa” (sic) (fs. 15 vta.), sin considerar que dicha conclusión de mejores ingresos económicos y oportunidades, no se encuentra respaldada, siendo un criterio subjetivo, pues al menos no se advierte que estas mejores condiciones se encuentren acreditadas; a ello se suma el hecho que aun de ser ciertas las mismas, ellas no determinan per se que se halle justificada la separación del menor de su entorno familiar conocido. 

Aquí es necesario exhortar a los jueces que conocen problemas relacionados con la tenencia de menores, a asumir decisiones orientadas al interés superior del niño, teniendo en cuenta que la familia y su entorno deben constituir el ambiente propicio para el desarrollo de sus miembros en el que, más allá de garantizar la provisión de recursos económicos, básicamente reine el cariño, el amor y la seguridad emocional. Por ello, en los temas relacionados a tenencia de menores, los jueces deben decidir y respaldar sus fallos en pericias, estudios psicológicos, sociales y los que sean necesarios para adoptar determinaciones que sean convenientes para el niño o niña.

Este Tribunal también advierte ausencia de fundamentación en la Resolución ahora impugnada, pues sin establecer de manera clara cuál o cuáles fueron los errores de la Jueza de instancia, se revocó la Sentencia pronunciada, sin considerar que la referida autoridad tuvo inmediación con la prueba, conoció los hechos de manera directa, y tuvo contacto con las partes, especialmente con el menor, concluyendo que el interés superior de él encuentra mejor resguardo al lado de su hermano. Sin embargo, ello no quiere decir que el Tribunal de alzada pierda la facultad de revocar las decisiones de primera instancia, sino que en casos sensibles como el que se analiza, debe considerarse que la decisión del Juez presumiblemente es acertada, y en caso de que sea revocada en apelación, la fundamentación para ello debe estar adecuada y suficientemente sustentada, conteniendo una razonable exposición de los motivos por los cuales se adoptó una decisión, y desvirtuando con sólidos argumentos la resolución expedida por el inferior.