SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0787/2016-S2

Daysi Marlen Rocabado Espinoza, Directora del Hospital Clínico Viedma, a través de sus representantes, presentando informe escrito cursante de fs. 90 a 95 vta. manifestó que: a) Respecto a los derechos alegados como lesionados, de los antecedentes que motivan la presente acción, se advierte que no existe ni ha existido vulneración del derecho al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral;tampoco se restringió, suprimió o amenazó restringir algún derecho o garantía; b) El Hospital Clínico Viedma es una entidad del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, respondiendo los trabajadores públicos en salud a la normativa sanitaria, conforme el Estatuto Orgánico aprobado por Resolución de Directorio 02/2015 de 20 de mayo, por cuanto como servidores públicos en salud, compele regirse por los principios constitucionales previstos por los arts. 235 incs. 1) y 2) de la CPE y 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que dispone el sometimiento pleno a ésta en concordancia con su inc. g), normativa aplicable al sector salud además de los estatutos y reglamentos del Colegio Médico aprobados por RM 622 de 25 de julio de 2008 y reconocidos por la Ley del Ejercicio del Profesional Médico 3131; en ese sentido, de acuerdo con el art. 14 del Estatuto del Médico Empleado, la orden para cumplir guardia veinticuatro horas los días viernes y domingo fue determinada por la autoridad competente como es el Jefe de Servicio con visto bueno del Director del Hospital, acto válido conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo; c) Por encima de los derechos individuales, se consigna el derecho colectivo como es la atención de la población; los servidores públicos con ítem tiene derecho a trabajar ciento veinte horas mes y ciento sesenta los de contrato, que serán distribuidos según los requerimientos del hospital, por cuanto no existe norma que señale que el accionante es titular del turno del día lunes, manteniéndose vigentes sus horarios; d) De acuerdo con las SSCC 1389/2014 de 7 de julio y 0594/2010-R de 12 de julio referidas a la legitimación pasiva, se tiene que la persona que emitió el Memorándum JP.HCV 336/15 alegado de lesivo, fue el Casimiro Arévalo Bustamante Jefe del Servicio de Anestesiología, por cuanto corresponde denegar la tutela; e) De conformidad con la Ley Modificatoria el Estatuto del Funcionario Público (Ley 2104) y el art. 10 del reglamento aprobado por DS 25749 de 20 de abril de 2000, los servidores públicos tiene legislación especial, no estando dentro del ámbito de competencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, como refirió el propio demandante al alegar que se vulneró su inamovilidad con relación al art. 14 inc. 2) del Estatuto del Médico Empleado, por cuanto la indicada entidad laboral no podía pronunciarse sobre el cambio de turno sino sólo con relación a la reincorporación en virtud al DS 0497 de 1 de mayo de 2010; f) Gastón Martín Osorio Oporto activó la vía administrativa en contra del Memorándum JP.HCV 336/2015 presentando memorial el 16 de octubre de 2015 que fue respondido el 23 de diciembre del mismo año, contra el cual interpuso recurso jerárquico por memorial de 6 de enero de 2016 pendiente de resolución según los noventa días hábiles establecidos como plazo, resultando la presente acción improcedente según la SC 0594/2010-R de 12 de julio y el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, g) El Jefe de Personal a.i del Hospital Clínico Viedma mediante CITE JP.HCV/129/16 de 12 de mayo, informó que el ahora accionante cumple la guardia de veinticuatro horas de anestesiología los días viernes desde el 18 de diciembre de 2015, adjuntando planillas de ingreso y salida, lo que constituye un acto consentido; resultando su improcedencia de acuerdo con las SSCC 1053/2014 de 9 de junio y SC 0906/2010-R de 10 de agosto.

En su intervención oral en audiencia, reiterando los argumentos del informe, añadió que se notificó como tercero interesado al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social cuando el mismo no tiene afectación alguna, mas al contrario, según el informe de dicha entidad, existe un profesional anestesiólogo cubriendo el turno del día lunes, quien resultaría ser el tercero interesado puesto que la decisión que se asuma, podría afectar sus derechos.

Los argumentos de la parte demandada referidos a: a) Que la carga horaria de trabajo de los médicos se distribuye de acuerdo a los requerimientos del hospital, sin que exista norma que establezca que Gastón Martín Osorio Oporto es titular del turno del día lunes, situación que no enerva el incumplimiento de la Conminatoria de reincorporación, más aún si, de acuerdo con el Informe Legal de 24 de marzo de 2016, el Jefe de la Unidad Jurídica y el Asesor Legal recomiendan a la Directora del Hospital Clínico Viedma, elaborar un manual de procedimiento para la asignación del día de guardia o turno de veinticuatro horas de los médicos especialistas; es decir, que hasta el momento de la reincorporación no existía  instructivo interno alguno que establezca el procedimiento para la rotación de turnos; por ello, correspondía reincorporar al accionante en el mismo horario que desempeñaba sus funciones, haciéndose hincapié que se denuncia el incumplimiento parcial de la conminatoria de reincorporación; b) Con relación al argumento inherente a la falta de legitimación pasiva de la parte demandada, exponiendo que la persona que emitió el Memorándum JP.HCV 336/2015 fue el Jefe de Servicio de Anestesiología Casimiro Arévalo Bustamante, este fundamento carece de sustento, acorde con lo expresado en su propio informe, donde señalan que la determinación del cambio de turno contaba con el visto bueno de la Dirección del referido Hospital; asimismo, del contenido del citado Memorándum emitido por la Jefatura de Personal de dicho nosocomio, se advierte que cuenta con la firma del Director del mismo, por cuanto no puede alegar desconocimiento o falta de participación en el cambio efectuado; c) Sobre la alegada subsidiariedad e incompetencia de la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. Único que modifica el art. 10 del DS 28699, en sus parágrafos IV y V, establece que el trabajador puede optar por solicitar su reincorporación y ante su incumplimiento acudir a la vía constitucional, siendo el empleador, si así lo considera pertinente, quien deba impugnar judicialmente la determinación de dicha entidad laboral; y, d) El supuesto consentimiento del accionante sobre el cambio de turno y horario, sustentado en el informe emitido por el Jefe de Personal a.i. del nosocomio, donde manifiesta que Gastón Martín Osorio Oporto cubría la guardia del viernes desde el 18 de diciembre de 2015, tampoco constituye fundamento para la improcedencia de la presente acción de amparo, debido a que el accionante cumplía su labor mientras realizaba sus reclamos oportunos, sin dejar su fuente laboral y sus obligaciones como profesional médico.

De lo expuesto y, acorde a los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo, resulta evidente que la autoridad y la persona demandadas incumplieron parcialmente la determinación de la Conminatoria de reincorporación, conforme emana de las Conclusiones II.4, II.7 y II.9 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debido a que se reincorporó al demandante de tutela a su mismo puesto como médico anestesiólogo, con el mismo salario, en el mismo recinto hospitalario y con dos turnos; sin embargo, con relación a este último punto, los turnos asignados por memorándum JP.HCV 213/2015 establecían que debía cubrir la guardia de veinticuatro horas los días lunes y domingos según rol establecido; empero, se modificó el último turno, lo cual constituye un término de reincorporación incumplido, hecho que posibilita la concesión de la tutela solicitada.