SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1073/2017-S2

Sucre, 9 de octubre de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  20902-2017-42-AAC

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución 007/2017 de 7 de septiembre, cursante de fs. 136 a 158, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Victoria Sarmiento López, Zulma y Lilian Ñucra Sarmiento contra Marvell José María Leyes Justiniano, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Mediante memorial presentado el 16 de mayo de 2017, cursante de fs. 59 a 74 vta. y subsanación de 30 de junio del mismo año, corriente de fs. 79 a 80 vta., las accionantes expresan los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

De la documentación adjunta, se evidencia que se encuentran en pacífica y continua posesión de una vivienda desde 1995 en el lote 276, Manzano 28 del Plan 335 y anexos, incluso cursa en archivos del departamento de la Unidad Ejecutoria de Tributación ex Fondo Nacional de Vivienda Social (FONVIS), la carta de solicitud de la minuta de transferencia definitiva de 1999 y una lista de la carpeta social con el sello del Ex FONVIS, donde se encuentra como beneficiario su padre -ya fallecido- Nemesio Ñucra Condori, con el lote 276.

A pesar del informe INF/MOPSV/VMVU/VET 0024/2015 de 3 de febrero, emitido por la abogada de saneamiento legal del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, como de Armando Arias Chambi, en su calidad de Presidente de la Organización Territorial de Base (OTB) Junta Vecinal ”Barrio Primavera“ que certifica que sus personas son vecinos ocupantes del referido Lote, de 23 de agosto de 2006, y cuando se disponían a regularizar su derecho propietario ante el FONVIS en Liquidación, se informó que éste, se encontraba registrado a nombre de Hernán Garrido Soleto. Ante tal situación, el representante de ese entonces de la mencionada institución, presenta demanda sumaria de nulidad de documento ante el Juzgado Cuarto de Instrucción en lo Civil y Comercial en contra de Hernán Garrido Soleto, es así, que el Juez de la causa dicta Sentencia 32/2015 el 7 de mayo, por la que se declaró probada la demanda, disponiéndose la nulidad de escritura pública de transferencia, disponiendo que una vez ejecutoriada, se realice la cancelación del registro del derecho propietario en la oficina de Derechos Reales (DD.RR.) de Sacaba. Sin embargo, a ello, Armando Arias Chambi, (quien certificó la pacífica posesión del bien inmueble a favor de los accionantes) en calidad de apoderado de Hernán Garrido Soleto, interpuso el recurso de apelación contra la referida Sentencia.

Refieren que, de acuerdo a la documentación presentada, como los contratos de suministro de agua potable y/o alcantarillado con la Empresa SEMAPA, las papeletas de pago y la nota interna de 27 de septiembre de 2010, emitido por el Responsable de Registros y Minutacion de la Unidad de Titulación del FONVIS, se establece que Lilian Ñucra Sarmiento es nominalmente la titular del Lote 276 Manzano 28 del Plan 335.

Asimismo, Armando Arias Chambi, obrando de mala fe, realizó una denuncia ante el Alcalde Municipal de Cochabamba, señalando que estarían asentadas en una zona precaria en sus predios, y sin tomar en cuenta el memorial de 18 de agosto de 2015 ni la existencia del proceso de nulidad de documento que a la fecha se encuentra en apelación, se emitió la Resolución Técnica Administrativa (RTA) 003/2016, de 29 de enero, que no específica quienes habitan el bien inmueble, quienes serían los titulares , ni tampoco la fundamentación debida al señalar que: ”…se concluye que la construcción efectuada por Nemesio Ñucra Condori en el predio 008…“ (sic.) siendo que en el mencionado bien inmueble no solo vivía su padre Nemesio Ñucra Condori, sino que viven las accionantes, aclarando que su padre el 2015, tenía 78 años y su madre 69, además que de las pruebas se evidencia que la titular de la ”minutacion“ del FONVIS es Lilian Ñucra Condori. Notificándoles el 12 de agosto de 2016 con la mencionada Resolución y solicitándoles presentar la documentación de derecho propietario.

Refieren, que desde la RTA 003/2015 hasta la última Resolución Ejecutiva 284/2016 de 13 de septiembre, ni siquiera se menciona las pruebas presentadas en el memorial de 18 de agosto de 2015,  tampoco se las individualiza y menos aún se les asigna un valor probatorio, transgrediéndose de manera flagrante el debido proceso, valorando parcialmente las pruebas aportadas por los denunciantes ya que de las pruebas y de la denuncia presentada se emitió las respectivas boletas y la orden de demolición. Por lo que se evidencia que los actos administrativos: Resolución RTA 003/2015, Resolución 1 de marzo de 2016,  Informe DAL 2084/16 de 30 de junio de 2016, Resolución Ejecutiva (RE) 213/2016 de 12 de julio y la Resolución Ejecutiva 284/2016 de 13 de septiembre, no determinan con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, no describen de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las mismas, ni tampoco valoran de manera concreta explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, ni se les asigna un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada. Concretamente esto ocurre de la revisión de la RE 213/2016, mediante el cual se negó el recurso jerárquico y de la lectura íntegra se establece que es una simple transcripción y relato de hechos y cita de normas, mas no determinan con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales. 

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alegan la vulneración de sus derechos a la petición y el debido proceso, citando al efecto los arts. 24 y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Los accionantes solicitan se conceda la tutela y en consecuencia la nulidad de la RE 284/2016 emitida por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba y la restitución de sus derechos y garantías afectados, tal cual establece el art. 57.II del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de septiembre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 132 a 135, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante Zulma Ñucra Sarmiento, a través de su abogado a tiempo de ratificar su demanda, en audiencia, señaló que: 1) Los demás accionantes no asistieron a la audiencia por causales de fuerza mayor y que Lilian Ñucra Sarmiento, se encuentra cumpliendo funciones de maestra en la Unidad Educativa Nacional Ayacucho; 2) La causa, surge de un proceso de nulidad de títulos de propiedad que se encuentra radicado en el juzgado y la misma se encuentra en etapa de apelación. La Sentencia en primera instancia dictada por el Juzgado Cuarto de Instrucción en lo Civil y Comercial, en la parte pertinente justifica la nulidad del título con el cual Armando Arias habría utilizado para presentar una denuncia ante la Alcaldía Municipal de Tunari, teniendo pleno conocimiento de que esa titularidad no está plenamente reconocida, se procedió con la entrega de boletas y citaciones para la paralización de la obra; 3) Se vulneró el derecho a la petición, por cuanto al interponer el Recurso Jerárquico el 16 de marzo de 2016, la Alcaldía desestimó el mismo, para luego emitir la RE 213/2016 -de demolición- y de complementación la RE 284/2016, ambas, de 13 de septiembre, advertido del hecho de la competencia, puesto que se habría incluido en esa resolución el nombre de la comuna Adela Zamudio, cuando debía ser la comuna de Tunari, pero en ninguna de las dos resoluciones referidas se ha manifestado con relación al último memorial que fue presentado el 18 de agosto de 2015, lo que ha motivado la presentación de la acción de amparo constitucional, puesto que se vulneró así, el derecho a la petición y el debido proceso, porque hubo bastantes irregularidades y no existió la fundamentación tácita con referencia a los hechos ni tampoco al derecho.

I.2.2. Informe de la persona demandada

Marvell José María Leyes Justiniano, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, mediante informe de fs. 128 a 131 vta., de 7 de septiembre de 2017, señaló que: i) Para que la acción de amparo constitucional pueda ser analizada en el fondo, la parte recurrente debe agotar todos los medios y recursos legales idóneos en la vía administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías vulnerados es en el mismo proceso, debiendo permitir a la autoridad competente la posibilidad de revertir dichas lesiones; y, si ante la presentación de todos los medios de impugnación persisten las observaciones recién podrá acudir a la jurisdicción constitucional; salvo -como en el caso concreto- la parte accionante no hubiera hecho uso oportuno ni en el plazo legal, del recurso respectivo de impugnación, consolidándose este acto en una sub-regla para determinar la improcedencia por subsidiariedad de la acción de amparo constitucional; ii) En la especie, la accionante el 22 de marzo de 2015, interpuso ante la sub Alcaldía de Tunari, memorial de recurso jerárquico contra la Resolución que resuelve el recurso de revocatoria, mismo que fue notificado a su esposo el 7 del mes y año señalado, aclarando que el fallo no ingresó a analizar el fondo de la problemática planteada, puesto que, de la minuciosa revisión del poder adjunto al memorial de recurso de revocatoria, se puede establecer que el mismo no faculta a la apoderada para apersonarse al presente caso, menos invocar recurso de revocatoria a favor de la parte denunciada, debido a que sólo le faculta a apersonarse ante el Ex FONVIS, Alcaldía Municipal de Sacaba, DD.RR. de Sacaba, juzgados en materia civil, penal y realizar trámites administrativos y judiciales; pero no así, ante la Sub Alcaldía de Tunari del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, razón por la que, conforme dispone el art. 13.II y III de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), careciendo de personería jurídica, debiendo declararse la ejecutoria de la resolución recurrida; iii) El Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, desconoce o desvirtúa el principio de informalismo que rige el derecho y procedimiento administrativo, a momento de desestimar el recurso de revocatoria planteado por la parte accionante. Empero, de la revisión de los plazos señalados líneas arriba, se tiene el incumplimiento de los mismos en la etapa recursiva. El art. 66 de la LPA determina que el recurso jerárquico se interpondrá ante la misma autoridad administrativa para resolver el recurso de revocatoria, dentro del plazo de diez días siguientes a su notificación, pues desde la notificación el 7 de marzo de 2016 hasta la interposición del recurso jerárquico pasaron once días hábiles, encontrándose fuera del plazo legal establecido, configurándose en la falta de un requisito de admisibilidad de la acción de amparo constitucional por incumplimiento al principio de subsidiariedad. Por lo que debe declararse improcedente; iv) De la lectura de la acción de amparo constitucional, que en calidad de confesión espontanea refieren que no existe un derecho propietario consolidado; y en todo caso existe un proceso judicial pendiente a ser dilucidado por la jurisdicción ordinaria, y al no ser el Gobierno Autónomo Municipal, quien otorgue o declare derecho propietario sobre un determinado bien inmueble, se colige que no se puede configurar un campo de protección de la acción de amparo constitucional, en consecuencia, corresponde declarar su improcedencia, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; y, v) En el punto 2.10.9 del Reglamento de Edificaciones aprobado según Ordenanza Municipal (OM) 106/91, en cuanto a la suspensión, remoción y demolición de obras en contravención, señala que la Alcadia podrá suspender o demoler toda obra que se ejecute sin la autorización respectiva o que teniéndola no se ejecute de acuerdo a las instrucciones específicas o los planos aprobados. En el caso, si bien la Resolución Técnica Administrativa, no señala la solicitud realizada por la parte accionante, es porque en esa etapa incumplió e hizo caso omiso a las boletas de citación y paralización de construcción fuera de norma, resultando esta omisión en una negligencia por parte de la accionante, demostrándose por tanto que no existió lesión a su derecho de petición y en relación al debido proceso, tuvo la oportunidad de presentar los descargos correspondientes a partir de las notificaciones con las boletas por construcción fuera de norma, sin embargo al no presentar la documentación respectiva y solicitada, la Sub Alcaldía de Tunari cumplió lo establecido por la normativa legal vigente respecto a construcciones clandestinas o fuera de norma y conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo, tuvo la posibilidad de activar los medios de impugnaciones, empero, conforme se señaló en el apartado de improcedencia por incumplimiento al principio de subsidiariedad.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Armando Arias Chambi y Angélica Rodríguez Bracamonte, en su condición de terceros interesados, a través de su abogado en audiencia señalaron que conforme estipula el art. 50.I del CPCo, referente al plazo de interposición de la acción de amparo constitucional, es de seis meses computables a partir de la comisión de la vulneración alegada por lo que en el presente caso y de acuerdo a la petición de la impetrante no corresponde tratar la acción, porque las resoluciones que hicieron mención tienen fechas específicas y estas a su vez habrían afectado o vulnerado su derecho y habrían precluido su plazo para interponer la acción tutelar, además respaldada por el art. 129.1 de la CPE, por lo que se debe dejar sin efecto la solicitud de la parte accionante.

La Unidad de Titulación del FONVIS y la Procuraduría General del Estado, a pesar de su legal notificación, a fs. 33 y 100 respectivamente, no presentaron informe alguno ni participaron de la audiencia pública señalada.

I.2.4. Resolución

La Sala Social Administrativa Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 007/2017 de 7 de septiembre, cursante de fs. 136 a 158; de obrados, concedió en parte la tutela, anulando la RTA 003/2016, y consiguientes actuaciones debiendo pronunciarse sobre el recurso de revocatoria planteado por la accionante, así como de la prueba acompañada, con los siguientes fundamentos: a) Antes de ingresar a la temática, sobre el plazo para interposición de la acción, como refiere el tercero interesado, conforme el art. 55 del CPCo, se advierte claramente la accionante fue notificada con la Resolución Jerárquica el 17 de noviembre de 2016, el plazo vencía el 17 de mayo de 2017, y lo hicieron el 26 de mayo del año referido, en el plazo establecido por ley; b) De los antecedentes descritos, al haberse emitido la RTA 003/2016, fue recurrida por Zulma Ñucra Sarmiento y resuelto mediante Resolución de 1 de marzo de 2016, que desestimó el recurso al no haberse acreditado mandato por parte de la apoderada, lo cual fue considerado como una carencia de personería jurídica, a este fin, es necesario remitirnos al Poder 302/2015 emitido por Nemesio Ñucra Condori y Lilian Ñucra Sarmiento de Velarde a favor de Zulma Ñucra Sarmiento, que en lo más sobresaliente del mismo señala que los referidos señores confieren poder especial y suficiente a favor de la segunda ”MAS PODER,. PARA APERSONARSE ANTE CUALQUIER AUTORIDAD SEAN ESTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS“ (sic) asimismo ”...MAS PODER….SEA ORDINARIA O EXTRAORDINARIA ETC.“ (sic.); c) Si esto es así, se advierte claramente que al haber impuesto el recurso de revocatoria la parte accionante dentro del plazo y al ser desestimado por insuficiencia del poder de la apoderada, la Alcaldía Municipal de Cochabamba ha vulnerado el debido proceso en su vertiente a la defensa, toda vez que el Poder 302 tiene facultades necesarias para representar a Nemesio Ñucra y Lilian Ñucra, tal cual se tiene detallado con mayúsculas y negrillas, y el hecho de haber sido expuesto en audiencia por la institución demandada como una supuesta causal de improcedencia, el mismo no tiene equicencia en el entendido que la vulneración al debido proceso se produjo con la Resolución de 1 de marzo de 2016, el cual tiene como el acto vulnerador de la garantía del debido proceso, al haber observado cuestiones formales fuera de lugar o peor aún inexistentes, siendo además de que dicha resolución fue denunciada, más si se toma en cuenta que la institución demandada en ningún momento tomó en cuenta los principios en lo que se basa la administración pública, establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo, como son el principio de verdad material en oposición a la verdad formal que rige el procedimiento civil, como el principio de informalismo, que consiste en la inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado, que pueden ser cumplida posteriormente podrá ser excusada y ello no interrumpirá el procedimiento administrativo; es decir que, la inadecuación a las formas de la actuación no conlleva la pérdida de un derecho  dentro del procedimiento administrativo, en la práctica, ante el incumplimiento de un deber formal, la administración debe optar por la solución que sea más favorable para el interesado, más aun si entendemos a los principios como premisas fundamentales jurídicas que buscan, con su aplicación, la justicia, equidad, bien común, bienestar social; d) Esta situación fue inadvertida por la alcaldía, al haber emitido la Resolución 003/2016, bajo el argumento de una carencia de personería por insuficiencia del poder, lo cual implica que no se ha hecho una cabal aplicación de la normativa administrativa, aspecto que no permitió ingresar a dilucidar la problemática de fondo, cuál era su obligación, habiendo puesto a los administradores en una situación de incertidumbre, toda vez que los mismos requieren una debida motivación y fundamentación y no soslayarse por una falta de personería inexistente. Por lo que se advierte que la institución demandada ha vulnerado el debido proceso en su dimensión de derecho a la defensa; e) Con relación al derecho de petición denunciado, es preciso referir que el mismo no ha sido reclamado oportunamente, ante la falta de respuesta al memorial de 18 de agosto de 2016, por parte de la accionante, lo que quiere decir que no se activó, ni agotó el mecanismo de defensa oportuna, en pos de activar la justicia constitucional para el restablecimiento de su derecho; y, f) Si bien presentó el informe respectivo la parte demandada, empero no la documentación requerida, se llama la atención a la alcaldía por este actuar negligente.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursan: Solicitud de minuta de transferencia definitiva de 8 de noviembre de 1999, del lote 276, ubicado en la zona de ”Pacata Alta“ Manzano 28 del Plan 335 y anexos, de la ciudad de Cochabamba, presentado por Nemesio Ñucra Condori ante el Presidente de la Comisión Liquidadora del FONVIS (fs. 6); Certificación de 19 de septiembre de 2010, por la que el Directorio de la OTB Urbanización Primavera, acredita que Lilian Ñucra Sarmiento, es la actual ocupante adjudicatario del Lote 276 Manzano 28 del Plan 335 y anexos (fs.9); Certificación de 29 de septiembre de 2010, por la que el Directorio de la OTB Urbanización Primavera, certifica que Lilian Ñucra Sarmiento, es la actual ocupante adjudicatario del Lote 276 Manzano 28 del Plan 335 y anexos (fs. 10); Certificación de 20 de enero y 13 de octubre de 2015, donde el Directorio de la OTB Urbanización Primavera, certifica que Nemesio Ñucra Condori fue vecino activo, y fundador de la OTB y que Armando Arias Chambi no es ni fue poseedor del Lote 276 Manzano 28 del Plan 335 (fs. 11 a 12); Certificación de ocupante a favor de Lilian Ñucra Sarmiento del mismo lote antes señalado (fs. 13); Informe INF/MOPSV/VMVV/VET 0024/2015 de 3 de febrero, Orden instruida actos preparatorios de inicio de denuncia iniciado por Nemesio Ñucra Condori por los delitos de despojo y perturbación de posesión (fs. 14 a 15).

II.2.  Por Sentencia 32/2015 de 7 de mayo, el Juzgado Cuarto de Instrucción Civil de Cochabamba, declaró probada la demanda de nulidad de documento formulada por el FONVIS en Liquidación contra Hernán Garrido Soleto, disponiéndose la nulidad de la escritura pública 2101/97 de 13 de agosto de 1997 por los cuales se habría realizado la inscripción en DD.RR., disponiendo que una vez ejecutoriada, se realice la cancelación del registro del derecho propietario en la oficina de DD.RR. de Sacaba (fs.13 a 22).

II.3.  El 18 de agosto de 2015, mediante memorial presentado al Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, Lilian Ñucra Sarmiento, ante la denuncia presentado por Armando Arias Chambi y Angélica Rodríguez Bracamonte de 12 de agosto del año señalado, y habiendo sido notificada con una boleta de citación y/o paralización de trabajo de construcción, solicitó informe de la denuncia y fotocopias de la documentación presentada (fs. 35 y vta.).

II.4.  Por RTA 003/2016 de 29 de enero, la Sub Alcaldesa de Tunari, resolvió la demolición de las áreas en infracción del inmueble ubicado en el Distrito 2 Sub Distrito 26 Manzano 21, predio 008, Calle innominada, construcción realizada por Nemesio Ñucra Condori (fs. 36 a 38).

II.5.  El 15 de febrero de 2016, por memorial presentado a la Sub Alcaldesa de Tunari dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, Zulma Ñucra Sarmiento, en representación de Lilian Ñucra Sarmiento y Nemesio Ñucra Condori, formuló recurso de revocatoria contra la            RTA 003/2016 (fs. 39 a 41 vta.).

II.6.  Por Resolución de 1 de marzo de 2016, la Sub Alcaldesa de Tunari dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, resolvió desestimar el recurso interpuesto contra la RTA 003/2016; siendo notificada la parte accionante el 7 del mes y año referido (fs. 42 vta.).

II.7.  El 22 de marzo de 2016, por memorial presentado a la Sub Alcaldesa de Tunari, Zulma Ñucra Sarmiento, presentó recurso jerárquico contra la resolución de 1 de marzo de 2016 (fs. 45 a 46 y vta.); y por RE 284/2016 de 12 de julio, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, resolvió en vía de corrección, sustituir el artículo segundo de la RE 213/2016 de 12 de julio, la palabra “Adela Zamudio” escrita erróneamente, siendo la correcta “Tunari”, quedando firme y subsistente las demás partes de la citada Resolución; y ratificó la RE 213/2016 (fs.53 a 54), siendo citada por cédula Nemesio Ñucra y Sra., el 16 de noviembre de 2016 (fs. 55).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes alegan la vulneración de sus derechos a la petición y el debido proceso; toda vez que, la autoridad ahora demandada, dentro de la tramitación del proceso administrativo iniciado en su contra, por RE 284/2016, ratificó la RE 213/2016, por el que se desestimó el recurso jerárquico planteado por Zulma Ñucra Sarmiento por carecer de legitimación, y en consecuencia se ordenó la demolición ilegal de su vivienda, la cual se encuentra dicho sea de paso registrado en DD.RR. a favor del Estado.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los hechos denunciados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela.

III.1.  La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

La acción de amparo constitucional instituida por el art. 128 de la CPE, es una demanda tutelar de defensa ”…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley“.

Respecto a su procedencia, el art. 129.I de la CPE, precisa que esta acción tutelar se interpondrá: ”…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados“; precepto que claramente determina la naturaleza subsidiaria de esta acción tutelar. La segunda de sus características es la inmediatez, establecida en el parágrafo II de la citada norma constitucional, cuyo tenor previene que esta acción: ”…podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial“; disposiciones que expresamente establecen que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, y de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, es viable la jurisdicción constitucional.

En ese entendido la SCP 0002/2012 de 13 de marzo, precisó que: ”Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales“ (las negrillas son nuestras).

III.2.  Sobre el derecho al debido proceso y sus alcances

La SCP 0791/2012 de 20 de agosto, sistematizando la jurisprudencia respecto al derecho al debido proceso, en base a las SSCC 0902/2010-R y 1756/2011-R, estableció que: ”Considerando los criterios de la doctrina, en su jurisprudencia previa este Tribunal ha señalado que el debido proceso consiste en ’…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (...) comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos‘ (SSCC 0418/2000-R, 1276/2001-R y 0119/2003-R, entre otras).

La trascendencia del debido proceso se encuentra en íntima vinculación con la realización del valor justicia en el procedimiento, así lo ha entendido este Tribunal cuando en la SC 0999/2003-R de 16 de julio, señalo que: ’La importancia del debido proceso está ligada a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba; los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad, etc., derechos que por su carácter fundamental no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa por autoridad alguna, pues dichos mandatos constitucionales son la base de las normas adjetivas procesales en nuestro ordenamiento jurídico, por ello los tribunales y jueces que administran justicia, entre sus obligaciones, tienen el deber de cuidar que los juicios se lleven sin vicios de nulidad, como también el de tomar medidas que aseguren la igualdad efectiva de las partes‘.

En similar sentido se ha pronunciado la reciente jurisprudencia de este Tribunal en las SSCC 0086/2010-R y 0223/2010-R, entre otras.

En el ámbito normativo, el debido proceso se manifiesta en una triple dimensión, pues por una parte, se encuentra reconocido como un derecho humano por instrumentos internacionales en la materia como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), que conforme al art. 410.II de la CPE forman parte del bloque de constitucionalidad, y también se establece como un derecho en el art. 115.II de la misma norma; al mismo tiempo, a nivel constitucional, se le reconoce como derecho fundamental y como garantía jurisdiccional, configuración jurídica contemplada ya por el art. 16 de la CPEabrg, que se ha mantenido y precisado en el art. 117.I de la CPE que dispone: ’Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…‘.

En consonancia con los tratados internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; la garantía del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones(SSCC 0082/2001-R, 0157/2001-R, 0798/2001-R, 0925/2001-R, 1028/2001-R, 1009/2003-R, 1797/2003-R, 0101/2004-R, 0663/2004-R, 022/2006-R, entre otras); sin embargo, esta lista en el marco del principio de progresividad no es limitativa, sino más bien enunciativa, pues a ella se agregan otros elementos que hacen al debido proceso como garantía general y que derivan del desarrollo doctrinal y jurisprudencial de este como medio para asegurar la realización del valor justicia, en ese sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, ha manifestado: ’En opinión de esta Corte, para que exista «debido proceso legal» es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. (…) Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional‘.

Así configurado, es preciso recordar que el derecho y garantía genérica del debido proceso no se restringe en su aplicación al ámbito jurisdiccional solamente, sino que es extensiva a cualquier procedimiento en el que deba determinarse una responsabilidad (SSCC 0042/2004 y 1234/2000-R entre otras).

Resumiendo, podemos decir que el debido proceso ha sufrido una transformación de un concepto abstracto que perseguía la perfección de los procedimientos, es decir que daba preeminencia a la justicia formal, a un ideal moderno que destaca su rol como única garantía fundamental para la protección de los derechos humanos. El debido proceso constitucional no se concreta en las afirmaciones positivizadas en normas legales codificadas, sino que se proyecta hacia los derechos, hacia los deberes jurisdiccionales que se han de preservar con la aspiración de conseguir un orden objetivo más justo, es decir, el debido proceso es el derecho a la justicia lograda a partir de un procedimiento que supere las grietas que otrora lo postergaban a una simple cobertura del derecho a la defensa en un proceso.

Por otra parte, el debido proceso también es considerado como un principio, que emanó del principio de legalidad penal en su vertiente procesal, y que figura como un principio de administración de justicia en el art. 180 de la CPE.

Concluyendo este punto, se debe remarcar que, como se aprecia de las citas de los artículos 115.II y 117.I de la CPE, efectuadas anteriormente, la Constitución vigente, en el marco de las tendencias actuales del Derecho Constitucional ha plasmado de manera expresa el reconocimiento del debido proceso; derecho-garantía-principio, respecto al que existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto al contenido e implicaciones referidos por la jurisprudencia glosada, la que por ello guarda estrecha congruencia con la carta fundamental vigente y es plenamente aplicable, a pesar de haber sido desarrollada en el marco de la abrogada, resaltando que su carácter de derecho fundamental lo hace exigible ante cualquier procedimiento, sea público o privado.

En similar sentido se pronunció la SC 0086/2010-R de 4 de mayo, que sostuvo que: ’…el debido proceso, consagrado en el texto constitucional en una triple dimensión, en los arts. 115.II y 117.I como garantía, en el       art. 137 como derecho fundamental y en el art. 180 como principio procesal; y, en los arts. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), como derecho humano (…)‘.

En mérito a lo anteriormente desarrollado, y tomando en cuenta el nuevo entendimiento asumido por el Tribunal Constitucional mediante su jurisprudencia, es necesario concluir recalcando que este derecho fundamental no se satisface solamente con el cumplimiento mecánico de las reglas formales, sino que tiene una naturaleza protectora de fondo, es decir, que si bien es importante el tratar de que se logre el objetivo de llevar adelante un proceso sea este administrativo o judicial- sin errores formales, es aun más importante, si cabe el término, el velar por un orden justo, o mejor dicho en otras palabras, velar por la justicia material.

Este entendimiento consiste básicamente en el papel que debe desempeñar el juez o del tribunal colegiado que tiene por especial misión el administrar la jurisdicción constitucional, dentro de su tarea de velar por la protección de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política del Estado, por lo que tendrá casos especiales en los que se tendrán que evaluar el cumplimiento del debido proceso formal y material, en los que posiblemente, los hechos denunciados se acomoden dentro de las leyes y estatutos que normen este tipo de situaciones, es decir, que las autoridades demandadas hayan cumplido con la normativa aplicable al caso, entonces nos encontramos con un debido proceso formal, sin embargo, si del análisis se establece que dicha normativa es de por si restrictiva de los derechos de defensa, o vulnere la seguridad jurídica de la administración de justicia y de los propios accionantes, entonces el juzgador deberá conceder la tutela precautelando sobre todo el orden justo y el debido proceso material‘“ (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Sobre el derecho a la defensa

En relación al tema la SCP 0287/2015-S2 de 26 de febrero, a través del entendimiento de las SSCC 2777/2010-R, 0183/2010-R y 1534/2003-R, precisó que el derecho a la defensa es la: ”’…potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.‘, entendimiento ratificado recientemente por la        SC 0183/2010-R de 24 de mayo, que además precisó que el derecho a la defensa se extiende: ’…i) Al derecho a ser escuchado en el proceso; ii) Al derecho a presentar prueba; iii) Al derecho a hacer uso de los recursos; y, iv) Al derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal, que actualmente se encuentra contemplado en el art. 119.II de la CPE‘.

En atención a lo mencionado, se denota que uno de los elementos de la garantía del debido proceso, es el derecho fundamental a la defensa consagrado por el art. 115.II de la CPE, que, al decir de la SC 1842/2003-R de 12 de diciembre, citada en la SC 0206/2010-R de 24 de mayo, tiene dos connotaciones: ’…la primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarles y defenderles oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos en igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello es inviolable por las personas o autoridades que impidan o restrinjan su ejercicio, por ello en caso de constatarse la restricción al derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado mediante el amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional‘“ (las negrillas son nuestras).

III.4.  Análisis del caso concreto

En el presente caso, las accionantes alegan la vulneración de sus derechos a la petición y el debido proceso; toda vez que, la autoridad demandada, dentro de la tramitación del proceso administrativo iniciado en contra de sus personas, por RE 284/2016, ratificó la RE 213/2016, por la que se desestimó el recurso jerárquico planteado por Zulma Ñucra Sarmiento por carecer de legitimación, y en consecuencia se ordenó la demolición ilegal de su vivienda, la cual se encuentra dicho sea de paso registrado en DD.RR. a favor del Estado.

Del análisis de los datos procesales, se establece que por memorial de 18 de agosto de 2015, dirigida al Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, Lilian Ñucra Sarmiento, ante la denuncia presentado por Armando Arias Chambi y Angélica Rodríguez Bracamonte y habiendo sido notificada con boleta de paralización de trabajo de construcción, solicitó informe de la denuncia y fotocopias de la documentación presentada; siendo así, que por RTA 003/2016, la Sub Alcaldesa de Tunari, resolvió la demolición de las áreas de infracción del inmueble ubicado en el Distrito 2 Sub Distrito 26 Manzano 21, predio 008, Calle innominada, construcción realizada por Nemesio Ñucra Condori, motivo por el cual, Zulma Ñucra Sarmiento, en representación de Lilian Ñucra Sarmiento y del precitado, formuló recurso de revocatoria contra dicha Resolución obteniendo como respuesta la Resolución de 1 de marzo del año señalado, que desestimó el recurso interpuesto, bajo el fundamento de carencia de personería jurídica del apoderado, rechazando y teniéndose como no presentado. En consecuencia, el 22 de marzo de 2016, por memorial ante la misma autoridad edil, presentó recurso jerárquico contra dicha resolución, y por RE 284/2016, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, resolvió en vía de corrección, sustituir el artículo segundo de la RE 213/2016, precisamente la palabra ”Adela Zamudio“ escrita erróneamente, siendo la correcta ”Tunari“, quedando firme y subsistente las demás partes de la citada Resolución; y fueron legalmente notificados el 17 de noviembre de 2016.

Por otro lado, de acuerdo al Testimonio 302/2015 de 19 de febrero, ante Notario de Fe Pública 56, de fs. 43 a 44 vta., se evidencia poder especial y suficiente para tramites de inmueble que confieren Nemesio Ñucra Condori y Lilian Ñucra Sarmiento de Velarde a favor de Zulma Ñucra Sarmiento, que en lo más sobresaliente del mismo señala: ”MAS PODER.- para apersonarse ante cualquier autoridad sea estos públicos o privados“ (sic), asimismo más poder para solicitar ”...y las más altas facultades para reclamar observar y realizar los trámites requeridos en todos sus grados e instancias hasta su conclusión, resguardando los intereses de los mandantes“ (sic.) más poder, ”confiriendo las más amplias facultades para representar en todos los juicios sean civiles, penales o administrativos, tanto en los juzgados de instrucción ...iniciando con suficiente personería las demandas, penal, civil, administrativos para representarlos…siguiendo los proceso correspondientes hasta su finalización y culminación final, sea ordinaria o extraordinaria, etc“.

Siendo así que después de realizar la relación fáctica de los hechos, como los agravios presentados contra la autoridad demandada, que por             RE 284/2016 desestima el recurso revocatorio presentado por Zulma Ñucra Sarmiento, en representación de Lilian Ñucra Sarmiento y Nemesio Ñucra Condori, contra la RTA 003/2016, por insuficiencia del poder otorgado, en consecuencia la citada Resolución no cumplió con los presupuestos y requisitos legales que exige el Fundamento Jurídico III.2 de este Fallo Constitucional, vulnerándose así el derecho al debido proceso; toda vez que éste no hizo una aplicación correcta de la normativa administrativa en actual vigencia y poder ingresar al fondo de la problemática planteada, dejándoles en un estado de incertidumbre e indefensión y no comprender que el debido proceso en los nuevos tiempos jurisdiccionales, no se concreta en las afirmaciones positivizadas en normas legales codificadas, sino que se proyecta hacia los derechos, hacia los deberes jurisdiccionales que se han de preservar con la aspiración de conseguir un orden objetivo más justo, es decir, el debido proceso es el derecho a la justicia lograda a partir de un procedimiento que supere las grietas que lo postergaban a una simple cobertura del derecho a la defensa. Siendo así, que de acuerdo al Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho a la defensa se extiende: ”…i) Al derecho a ser escuchado en el proceso; ii) Al derecho a presentar prueba; iii) Al derecho a hacer uso de los recursos; y, iv) Al derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal, que actualmente se encuentra contemplado en el art. 119.II de la CPE“, y por ello en caso de constatarse la restricción al derecho fundamental a la defensa, como ocurrió en el caso concreto, se abre la posibilidad de ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional. En ese sentido, también se debe tomar muy en cuenta los arts. 28 y 30 de la LPA, relacionado a los elementos esenciales que debe contener todo acto administrativo, como la motivación con referencia a hechos y fundamentos de derecho. Para que de esta forma, la parte accionante pueda hacer uso del derecho a la defensa.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías al haber concedido en parte la acción tutelar, efectuó una correcta y adecuada compulsa de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 007/2017 de 7 de septiembre, cursante de fs. 136 a 158, pronunciada por la Sala Social Administrativa Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, bajo los términos dispuestos por el tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO