SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0038/2017-S3

En ese ámbito, regula el instituto de la guarda, definiéndolo como ‘una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal’.

Conforme se puede apreciar la guarda es una institución destinada a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño, en la que se tienen que observar los principios de interés superior del niño, autonomía progresiva y de respeto a las opiniones del niño, último principio que, como lo sostuvo la SC 0223/2007-R, ‘no debe entenderse como que la opinión emitida por el niño, niña o adolescente deba ser cumplida en forma obligatoria por el juzgador, pues (…) esa autoridad debe realizar una evaluación integral de la situación del niño; empero, en todo caso, esa opinión debe ser escuchada, examinada, para que en la decisión que se asuma, ese punto de vista sea considerado, flexibilizando la decisión asumida, de acuerdo al interés del niño’.

Dicha sentencia, añadió que la ‘opinión dada por el niño, niña o adolescente debe responder a su querer íntimo y no a presiones que podrían ser ejercidas por terceras personas, incluidos los padres. Para determinar si las determinaciones del niño, niña o adolescente son propias, el juez está en la obligación de solicitar los estudios periciales respectivos y, además, brindar a los niños o adolescente el entorno adecuado, sin presiones de ningún tipo, para que pueda emitir su criterio. Esto significa, que no podrán ser sometidos a una violencia psicológica, por ejemplo, dentro de un proceso de divorcio o en audiencia, pues el enfrentamiento que pudiera existir entre los padres, puede ser un detonante para que el niño manifieste una decisión que no corresponda con su íntimo querer. Por ello, el juez de familia, debe tener mucho tino y prudencia al momento de dar la oportunidad al niño o adolescente de ejercer ese derecho’” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

En ese mismo orden, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo que: «En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: “...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: “…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado”. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: “…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar ‘una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran’, encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…”.