SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0125/2017-S3

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se disponga: a) Que el ahora demandado restituya en el día al menor AA a su madre, “…[c]onsiderando que el domicilio de la madre se encuentra en reserva que dicha restitución se practique en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Calle Chuquisaca, Zona San Sebastián de la ciudad de La Paz” (sic); b) Se remitan fotocopias legalizadas de esta acción de libertad y la Resolución que se emita al Juzgado Público Cuarto de Familia de la Capital del departamento de La Paz; c) En caso de no darse cumplimiento a la tutela concedida, se disponga mandamiento de allanamiento, con habilitación de días y horas extraordinarias, con facultad de rotura de chapas y candados, sea en el domicilio del demandado ubicado en av. Costanera 3 de la zona de Irpavi de la cuidad de La Paz o del lugar donde se encuentre privado de libertad el menor, con el apoyo de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, d) Se impongan las siguientes medidas cautelares: Arraigo del hoy demandado y del menor AA; además, la prohibición de viaje de ambos en todas las terminales departamentales y provinciales.

Brogher Ernesto Vargas Morales mediante su abogado, en audiencia refirió que: a) Evidentemente se dictó la Resolución 1179/2015 de 25 de noviembre que dispuso la guarda del menor AA a favor de su madre; empero, existe una orden que revocó la misma, otorgándole temporalmente la guarda, toda vez que se inició un proceso penal por violación al citado menor cuando este se encontraba a cargo de la madre por el tío materno, quien estuvo detenido preventivamente y si bien se dictó un sobreseimiento, este fue impugnado y actualmente se encuentra con detención domiciliaria, puesto que la madre del referido menor presentó un certificado falso a fin que se dicte esa Resolución, siendo por esa razón que el Juez dio la guarda en favor de la madre; existiendo otro proceso penal contra la prenombrada, su hermano y el médico, empero, contra esta determinación se presentó recurso de reposición con alternativa de apelación, rechazando el recurso mencionado y concediendo la apelación, disponiéndose oficios a la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) y a la Defensoría de la Niñez Sur, para que hagan efectivo el rescate, pero la parte accionante no gestionó los mismos y ahora pretende subsanar su negligencia a través de esta acción tutelar; b) Con relación a la orden de rescate y mandamiento de allanamiento emitido por el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Primero de la Capital del departamento de La Paz, esta se la obtuvo sorprendiendo a la Jueza suplente ya que la titular negó la expedición de una nueva orden de allanamiento; c) Respecto a la presentación de dos veces a la semana ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para terapias del menor, no se está cumpliendo porque se les notificó el 2 de diciembre de 2016 y no se alcanzó por la vacación judicial de plantear el correspondiente recurso de reposición porque en materia de Niñez y Adolescencia es el equipo multidisciplinario del Juzgado el que debe realizar dichas terapias y no así la citada Defensoría, que en el caso de autos es la demandante, no pudiendo ser juez y parte; d) La representante -y madre- del accionante habla sobre la vulneración de la dignidad del niño, la cual fue lesionada por su hermano cuando se encontraba al cuidado de la nombrada, para lo que presentan dibujos del referido menor a partir de los que se denota el daño psicológico, recibiendo actualmente terapia particular por parte de la “Dra. Ana Chavarría” (sic); e) Si la madre  no vio a su hijo AA por varios meses fue porque no gestionó los oficios del Juzgado Público de Familia Cuarto de la Capital del mencionado departamento, ni solicitó mandamiento de rescate en los otros procesos instaurados, por lo que no puede subsanar su negligencia en esta instancia; y, f) El menor no está indebidamente detenido, encerrado o maltratado, vive con su persona y concluyó el año escolar, solicitando se deniegue la tutela impetrada.

Ante la solicitud de aclaraciones por parte del Fiscal que asistió a la audiencia, a través de su abogado señaló que, lo tiene al menor en base a un requerimiento de medidas protectivas, haciendo notar que el domicilio donde vive la progenitora es el mismo en el que está cumplimiento detención domiciliaria su hermano, quien agredió sexualmente al menor AA.

Ante la solicitud de complementación efectuada por la parte accionante, el Juez de garantías emitió la Resolución de 27 de diciembre de 2016, en los siguientes términos: a) Aclaró que lo citado en la Resolución 15/2016 con relación a la SCP “036/2016-S3” no corresponde a los datos de la acción de libertad, extremo que fue insertado erróneamente y que no modifica ni altera el contenido de fondo de la misma; b) Con relación a la SCP 1028/2016-S3, esta si bien puede tener una secuencia parecida a lo expuesto en esta acción de defensa; sin embargo, el supuesto fáctico no es análogo, existiendo circunstancias procesales y recursos ordinarios activados pendientes de resolución, situación que permite apartarse del razonamiento de la citada Sentencia; y, c) El Código Procesal Constitucional no reconoce la figura de explicación, siendo la más aplicable al caso la aclaración, contexto que en tiempo hábil se otorga.