SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0125/2017-S3

           Identificado como está el acto lesivo, en el presente caso, se tiene que dentro del proceso de divorcio seguido por el hoy demandado contra Susan Paola Galarza Loza -madre y representante del accionante-, el Juez Público de Familia Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, emitió la Resolución de 31 de octubre de 2016, determinando la guarda del menor AA a favor de la madre (Conclusión II.1.); de la intervención del representante del Ministerio Público en audiencia, se indica “…Se tiene que el menor no asistió a las audiencias programadas, se tuvo que llegar al rescate con orden de allanamiento, hay resistencia a cumplir con la orden judicial hay incumplimiento y maltrato al menor por ambos progenitores, se evidencia los conflictos enormes y la serie de denuncias que han instaurado entre ambos progenitores y en el presente caso se tiene al menor como un objeto de retención…” (sic [fs. 39 vta. a 40]).

En principio, corresponde señalar que todo proceso sobre guarda de menores debe ser solicitado y tramitado ante el juez ordinario competente y no así ante instancias constitucionales por la naturaleza misma del proceso ordinario respecto a la naturaleza de los procesos constitucionales; sin embargo, cuando existe una decisión jurisdiccional que define el mismo, no puede utilizarse al menor como un medio para evadir una decisión emitida por autoridad competente, en ese sentido, al encontrarse involucrado un menor, esta jurisdicción no puede solamente abstraerse de la problemática, sino deberá velar siempre por el interés superior del niño. Sobre el principio del interés superior del niño, incurso en el art. 60 de la CPE, establece: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

En el caso venido en revisión, existe una decisión jurisdiccional emitida por autoridad competente, quien definió la guarda del menor AA a favor de la madre, debemos entender que con los medios procesales a su alcance el juez de la causa lo estableció observando la ley y por sobre todo el interés superior del niño, en ese sentido esta decisión no puede ser quebrantada por el accionar unilateral del ahora demandado, acusado de resistir y no cumplir con la orden judicial que determinó la guarda del referido menor a favor de la madre. Así, en todo caso correspondía al hoy demandado, solicitar la mediación de las autoridades jurisdiccionales o administrativas si consideraba que su hijo menor de edad se encontraba en situación de riesgo susceptible de intervención y que por ende, en resguardo a su integridad física y psicológica, era más beneficioso para el menor el contar con su guarda y tutela y, no como en el presente caso que de la intervención del representante legal del demandado, en audiencia, se tiene “…que el niño vive con su padre…” (fs. 39 vta.), accionar que no puede ser validado por la justicia constitucional, que como se tiene dicho es contrario a una orden judicial, desobediencia que incluso generó su rescate con orden de allanamiento, en cuya ejecución -según alega la parte accionante y no desvirtuado de contrario- los abuelos paternos se opusieron a su cumplimiento, permitiendo únicamente revisar la habitación del niño y su progenitor, sin permitir el ingreso a otras áreas del inmueble, produciendo todo un movimiento de recursos materiales y humanos pertenecientes al Estado.

           De esta forma, conforme al entendimiento jurisprudencial desarrollado en la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, se concluyó que: “… en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar, de tratarse de hechos punibles corresponde recurrir de forma inmediata ante las autoridades competentes en la vía ordinaria, instancias imparciales que definirán las medidas y determinaciones conducentes a garantizar el interés superior del menor. Así en el presente caso, al actuar el demandado de manera unilateral y sin dar aviso a la autoridad jurisdiccional competente, lo que hizo fue situar su actuación al margen de la legalidad y de la decisión previa de quien -aún en homologación- definió la guarda del menor”.

           Razonamiento precedente por el cual este Tribunal considera que el menor AA debe ser restituido a su madre, debiendo inmediatamente las autoridades judiciales y administrativas que conocen las circunstancias alegadas en la presente problemática -el conflicto sobre la guarda- asumir las medidas necesarias y urgentes en protección del menor, correspondiendo conceder la tutela solicitada.