SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0208/2017-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0208/2017-S2

Sucre, 13 de marzo de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de amparo constitucional

Expediente:                17858-2017-36-AAC

Departamento:          Santa Cruz

En revisión la Resolución 06/2016 de 28 de diciembre, cursante de fs. 242 vta. a 249 vta., pronunciada dentro la acción de amparo constitucional interpuesta por Diego Alberto Villarroel Salvatierra, Marcial Carlos Fernández Galindo, Gerardo Gonzalo Villagómez y Luis Enrique Pérez Reque en representación legal de la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS) SRL contra Roque Roy Méndez Soleto, Director Ejecutivo de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de diciembre de 2016, cursante de fs. 125 a 136, y el de subsanación de 14 de igual mes y año (fs. 142 y vta.), los representantes de la empresa accionante señalaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

COTAS contaba con un contrato de concesión para la operación de una red pública de telecomunicaciones y prestación de servicio de distribución de señales de audio y video por medio de cable en el municipio de Montero, cuyo plazo vencía el 21 de noviembre de 2016.

Mediante Decreto Supremo (DS) 726 de 6 de diciembre de 2010, se dispuso que las concesiones de telecomunicaciones debían adecuarse al ordenamiento constitucional vigente, transformándose automáticamente en Autorizaciones Transitorias Especiales (ATE), en tanto se realice su migración de acuerdo a la normativa sectorial a emitirse; razón por la cual, en diciembre de 2013, COTAS se acogió a la citada migración, presentando la solicitud y requisitos correspondientes; sin embargo, dicho proceso no fue concluido por la ATT y por lo tanto su empresa sigue operando mediante ATE.

En octubre de 2016, COTAS solicitó a la ATT renovación de su ATE para servicio de tv cable en Montero, empero esta entidad a tiempo de contestar su solicitud, señaló que COTAS no solicitó su renovación en el plazo previsto por la norma, por lo que decidió intervenir ese servicio desconociendo de esa manera, mediante vías de hecho, el procedimiento establecido para la migración y renovación de ATE a licencias únicas, a través de la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR)         ATT-DJ-ARA-TL LP 718/2016 de 18 de noviembre, disponiendo más bien la intervención del servicio de tv cable en Montero, sin considerar la normativa y procedimiento aplicable, consistente en el art. 42 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación (LGTTIC) y       art. 77 del DS 1391 de 24 de octubre de 2012 que la reglamenta, lo que correspondía era aplicar la primera Disposición y no la segunda.

Vías de hecho por las que solicita expresamente se efectúe una excepción al principio de subsidiariedad, ya que la vía administrativa no resulta efectiva y eficaz por su tiempo de duración “aproximadamente 270 días” y porque se ocasionaría un daño irreparable en los ingresos económicos de COTAS en caso de no aplicarse dicha excepción.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los representantes denuncian la vulneración de los derechos de la empresa accionante a la libertad de empresa y asociación, al debido proceso adjetivo y sustantivo, a la fundamentación, a la igualdad y a la garantía de legalidad, citando al efecto los arts. 14, 21.4, 115, 232 y 308 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela y que la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016 quede sin efecto, así como todo acto emergente de la misma.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 28 de diciembre de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 215 a 242 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La entidad accionante, a traves de sus abogados, a tiempo de ratificar su acción de amparo constitucional, acotó: a) COTAS se encuentra ilegalmente intervenida desde el 21 de noviembre mediante RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016; b) Acudir a los mecanismos administrativos de revocatoria y jerárquico resultaría ineficaz; c) El fondo de la problemática radica en la ilegalidad de la intervención de la ATT contra COTAS, por la retención de servicios en Montero; d) La ATT incurrió en una incorrecta aplicación del art. 77 del DS 1391; e) Esta entidad perdió de vista que COTAS no cuenta con autorización única, que solicitar la renovación por lo menos con un año de anticipación a su vencimiento no es aplicable a su empresa; f) Debió otorgarse la renovación de la petición de la autorización transitoria especializada, empero se decidió no aplicar el art. 42 de la LGTTIC; se omitió el procedimiento establecido en el art. 83 del DS 1391, sobre las condiciones de procedencia del procedimiento de intervención; g) La RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016, carece de una adecuada fundamentación jurídica ya que no respondió de manera motivada, sobre cuatro elementos sustanciales a la aplicación del ordenamiento jurídico;        h) Se omitió aplicar una interpretación jurídica mínimamente razonable, ya que debió realizar una interpretación sistemática respecto al “Art. 77 numeral 1 de la ley 164 debió leerse con relación la norma del Art. 42 de la Ley de Telecomunicaciones”, que ni siquiera fueron citadas; i) Debió realizarse una interpretación literal entre el “art. 77 y el art. 42” al existir dos regímenes jurídicos distintos, donde se establecen dos ámbitos de aplicación diferentes; y, j) Existió discrecionalidad en la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016, ya que se limitó a aplicar el “77 del reglamento y a omitido aplicar el 42” (sic).

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Roque Roy Méndez Soleto, Director Ejecutivo de la ATT, mediante informe escrito cursante de fs. 170 a 185, así como en la audiencia, señaló que: 1) Mediante       RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016, la ATT dispuso la intervención de la empresa COTAS en cuanto a la concesión otorgada mediante contrato 863/02 por no haber presentado su intención de renovación de su licencia de operación con la debida anticipación, por cuya razón se designó también al interventor de dicha empresa; 2) La citada Resolución fue notificada a COTAS el 21 de noviembre de 2016, quedando habilitada la vía de impugnación a través del recurso de revocatoria, conforme el art. 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); sin embargo, hasta el 5 de diciembre del mismo año, que fenecía su plazo, no interpuso recurso legal alguno; 3) En la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016, no se instruyó la intervención financiera de COTAS, por lo que no existe ninguna disposición que pueda afectar a la empresa, ocasionándole un grave perjuicio; 4) Se presentó la acción de amparo constitucional cuando el plazo para impugnar por la vía del recurso de revocatoria ya había vencido y cuando ya adquirió firmeza la indicada Resolución, por lo que incumplió con el principio de subsidiariedad; 5) No es evidente que el ente regulador haya prescindido del procedimiento establecido para la renovación, cuando es el operador quien debió hacerlo; por lo que no puede considerarse la emisión de la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016 como una vía de hecho si fue pronunciada dentro las atribuciones del ente regulador; 6) La ATT consideró la normativa y procedimiento aplicable a tiempo de intervenir a COTAS; 7) No se ignoró los argumentos expuestos por COTAS; y, 8) No se demostró que podía ocasionarse un daño irreparable para la empresa accionante, por lo que solicita se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Intervención del tercer interesado

Samuel Cáceres Gonzáles, Interventor en audiencia señaló que COTAS no solo presta servicios de tv Cable en Montero, sino también otros más, por lo que separar contablemente cuánto dinero corresponde a cada servicio es bastante complicado, debido a que la administración de dicha empresa está centralizada; razón por la cual no se entró en la Resolución a apropiar esos ingresos.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Primero del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 06/2016 de 28 de diciembre, cursante de fs. 242 vta. a 249 vta. y su complementaria de fs. 258, concedió la tutela impetrada, ordenando que la ATT dicte nueva resolución, en base a los siguientes fundamentos: i) El hecho que no se hayan considerado los procedimientos previstos para la migración y renovación de ATE, podría implicar una incorrecta interpretación de la legalidad ordinaria, pero no una aplicación de vías de hecho para conculcar los derechos de COTAS; ii) Debe aplicarse una excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que la vía administrativa para determinar si la ATT se extralimitó al ordenar la intervención del servicio de tv cable de COTAS de Montero, resulta ser ineficaz para la protección de sus derechos por el tiempo que retrasará aproximadamente “200 días hábiles”; durante el lapso que demore la intervención, y mientras maniobre el nuevo operador, se generaría una incertidumbre entre los usuarios del servicio de tv cable en Montero, lo que generaría un daño económico e irreparable a COTAS, que no podrá ser subsanado por la vía administrativa; iii) Como se acusó la vulneración al derecho al debido proceso en sus vertientes de argumentación de las resoluciones y aplicación objetiva de la ley, puede ingresarse a analizar si existió una correcta aplicación e interpretación de la legalidad ordinaria al tenor de la SCP 1631/2013 de 4 de octubre; iv) Se incurrió en una incorrecta aplicación del art. 77 del DS 1391, ya que no se tomó en cuenta que esta norma prevé que el operador titular de una licencia única debe solicitar su renovación con al menos un año de anticipación a su vencimiento, y que COTAS aún no cuenta con dicha licencia sino con una ATE;       v) Debe existir una declaratoria de terminación de contrato donde esté especificado el procedimiento a seguir; vi) En estricta sujeción del art. 42 de la LGTTIC, la ATT debió otorgar a COTAS la renovación de su ATE; empero, decidió no hacerlo;        vii) Desde ningún punto de vista puede entenderse que el Reglamento para el otorgamiento de licencias en telecomunicaciones, constituye uno de los planes elaborados por el “MOP”; viii) La intervención regulada por el art. 83.I inc. b) del DS 1361, establece que la intervención sólo procede por declaración de revocatoria y terminación de contrato suscritos con ex Sistemas de Telecomunicación (SITEL), por lo que la intervención ordenada por la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016, no está sustentada en dicha Norma, puesto que en ninguna parte de su texto menciona que fue como consecuencia de la declaratoria de terminación de contrato, constituyéndose por ello en una decisión arbitraria; ix) Se omitió fundamentar respecto de la distinción entre el ámbito de aplicación de los arts. 42 de la LGTTIC, 77 y 83.I inc. b) del DS 1391; y, x) En la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016, no se efectuó una interpretación sistemática de la normativa precitada.

Ante la solicitud de aclaración, enmienda y complementación, presentado por la autoridad demandada, el Juez de garantías declaró no haber lugar a la misma, en base a los siguientes fundamentos: a) Se procedió a la excepción de la subsidiariedad, toda vez que la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016 funda su intervención en la ausencia de renovación de licencia, sin especificar por qué no aplicó el procedimiento establecido en la norma reglamentaria que se refiere a la intervención por declaración de terminación de contrato; b) La prueba presentada por el Director demandado no enerva ni desvirtúa el hecho de que la                       RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016 carece de fundamentación y motivación; c) El hecho que COTAS haya emitido oficios con criterios diferentes no significa que la ATT pueda emitir resoluciones contradictorias; y, d) No puede sustentarse una resolución administrativa en las torpezas de las partes ni en su propia torpeza.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes establece lo siguiente:

II.1.    Saúl Antelo Torrico, Gerente General y Rodolfo Weise Antelo, Gerente de la Unidad de Regulación de COTAS, mediante nota COTAS GG-131/2016 recepcionada el 31 del mismo mes y año, volvieron a solicitar al Director Ejecutivo de la ATT, su intención de renovar todas las licencias y concesiones que les corresponde en derecho para la adecuación a la nueva normativa legal vigente (fs. 73 a 75).

II.2.    Por nota ATT-DTLTIC-N LP 3116/2016 de 15 de noviembre, el Director Ejecutivo de la ATT, respondió que no recibieron solicitud alguna de renovación de ninguna de las autorizaciones transitorias especiales (antes concesiones) para la prestación de servicios de telecomunicaciones otorgadas a la Cooperativa; y que las solicitudes de renovación de títulos habilitantes deben adjuntar todos los requisitos establecidos en el Reglamento para el Otorgamiento de Licencias en Telecomunicaciones aprobado por Resolución Ministerial (RM) 323 de 30 de noviembre de 2012, y deben ser realizadas en el marco de lo establecido por el art. 42 de la LGTTIC y art. 77 del DS 1391 (fs. 76).

II.3.    El Gerente General y Gerente de la Unidad de Regulación de COTAS R.L., mediante nota GG-136/2016 de 18 de noviembre, indicaron al Director de la ATT, que existe confusión por parte de su entidad, ya que no se les puede exigir el cumplimiento del plazo previsto en el art. 77 del DS 1391 y de los requisitos señalados, dado que no se encuentran en un proceso de renovación de licencias otorgadas bajo el actual régimen (fs. 77 a 78).

II.4.    Por RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016 de 18 de noviembre, el Director Ejecutivo de la Autoridad la ATT, dispuso la intervención de COTAS en cuanto a la concesión otorgada mediante contrato 863/02, al no haber presentado su intención de renovación de su licencia de operación con la debida anticipación y por haber puesto en riesgo la continuidad de la provisión del Servicio de Distribución de Señales en la “ASL” de Montero; se designó a Samuel Cáceres Gonzáles como Interventor; se determinó que en el plazo de cinco días hábiles la ATT emita el plan de intervención para su ejecución; se instruyó que la Dirección Técnica Sectorial de Telecomunicaciones y “TIC” registre en las bases de datos y sistemas la intervención dispuesta; se dispuso la remisión de la resolución a la Dirección Administrativa Financiera y a la Dirección de Fiscalización para fines consiguientes; y que la empresa intervenida permanecerá sujeta a disposiciones administrativas de la ATT (fs. 80 a 84).

II.5.    Mediante RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 757/2016 de 28 de noviembre, el Director Ejecutivo Suplente de la ATT, aprobó el Plan de Intervención a ser ejecutado por el Interventor; dispuso como atribuciones de éste, todas aquellas que se encuentren dirigidas o referidas a realizar el avalúo del Operador en relación a las instalaciones, equipos, infraestructura de red y obras que se emplean para presentar el Servicio de Distribución de Señales en la “ASL” de Montero, así como otras obligaciones y atribuciones a su favor únicamente en cuanto a la concesión a COTAS mediante contrato 863/02 (fs. 87 a 94).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La empresa accionante por intermedio de sus representantes, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad de empresa y asociación, al debido proceso adjetivo y sustantivo, a la fundamentación, a la igualdad y a la garantía de legalidad, por parte del Director Ejecutivo de la ATT, toda vez que mediante         RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016, decidió intervenir arbitrariamente el servicio de tv cable operado por COTAS en Montero, desconociendo el procedimiento establecido para la migración y renovación de ATE a licencias únicas sin considerar la normativa y procedimiento aplicable, consistente en el art. 42 de la LGTTIC y  art. 77 del DS 1391, ya que correspondía aplicar la primera disposición y no la segunda. Hechos por los que considera que existieron vías de hecho en sede administrativa en su contra y por los cuales solicita se efectúe una excepción al principio de subsidiariedad, además que la vía administrativa resultaría ineficaz por su tiempo de duración y porque se ocasionaría un daño irreparable en los ingresos económicos de COTAS.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La acción de amparo constitucional y su naturaleza subsidiaria

La SCP 1487/2016-S3 de 16 de diciembre, señaló: “El art. 129.I de la CPE, reconociendo el carácter subsidiario de esta acción tutelar, señala que: ‘…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con Poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’.

Al respecto la SC 1580/2011-R de 11 de octubre, concluyó que: ‘…las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, de ser evidente la lesión al derecho invocado e irreparable el daño emergente de la acción u omisión o de la amenaza de restricción de los derechos, se acuda a la jurisdicción constitucional.

Este Tribunal, a través de su uniforme jurisprudencia, ha desarrollado el carácter subsidiario del amparo constitucional, señalando que: «...no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable» (SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, 1337/2003-R, entre otras)’.

Bajo ese entendimiento, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, cuando: ‘…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y,      b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Excepción al principio de subsidiariedad -acreditación del daño irreparable

La SCP 1388/2016-S3 de 2 de diciembre, aludiendo jurisprudencia constitucional desarrollada, señaló: “La SC 1770/2011-R de 7 de noviembre, concluyó que: ‘Si bien el amparo constitucional es una vía tutelar de carácter subsidiario, por lo que sólo se activa cuando el accionante agotó las vías legales previstas para el reclamo de sus derechos que considera vulnerados, sin embargo, conforme este Tribunal ha establecido en su uniforme jurisprudencia, es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias para que los accionantes puedan lograr la restitución de sus derechos fundamentales amenazados, restringidos o suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados, lesionaron los derechos fundamentales y los efectos de dichos actos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria de reclamo. En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: «Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral».

En este sentido, la parte accionante, puede acudir directamente a la jurisdicción constitucional haciendo abstracción del principio de subsidiaridad cuando es inminente el daño irreparable o irremediable; no obstante, está obligado a demostrar el mismo, al respecto la SC 0428/2010-R de 28 de junio, estableció que: ‘En efecto, aplicando el criterio de interpretación referente a la «concordancia práctica», en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio.

Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables’.

Con estos mismos fundamentos, la SCP 1171/2015-S3 de 16 de noviembre, sostuvo que: ‘De lo expuesto se tiene que el ámbito preventivo de la acción de amparo constitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En ese sentido, los pronunciamientos de esta jurisdicción fueron uniformes al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad que uniforma a esta acción tutelar, se producirá cuando sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz y se trate de grupos de atención prioritaria, como ser: niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y mujeres en estado de gestación; posteriormente, se amplió esta abstracción a casos en los que se encuentren comprometidos los derechos a la salud y la vida, así como los referidos a temas de discriminación y racismo, siendo sin embargo el común denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable ’”(las negrillas fueron añadidas).

Por su parte, la SCP 1231/2016-S3 de 8 de noviembre, en su ratio decidendi, aseveró: “Sobre la excepción al principio de subsidiariedad alegada, corresponde manifestar que este Tribunal fue constante en su línea jurisprudencial al manifestar que si bien es posible realizar una excepción a ese principio, para que ello acontezca es necesario que se demuestre de manera objetiva un daño y riesgo inminente, y que el medio ordinario no sea efectivo para la restitución del derecho, pero en el caso que se analiza no se evidenció la existencia del daño y riego inminente, alegándose la inexistencia de otra vía o recurso, circunstancia frente a la cual no es posible realizar la excepción pretendida”’ (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

La empresa accionante por intermedio de sus representantes, denuncia que el Director de la ATT vulneró sus derechos constitucionales, al haber decidido mediante RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016, intervenir arbitrariamente el servicio de tv cable operado por COTAS en Montero, sin considerar el procedimiento aplicable para la migración y renovación de ATE a licencias únicas, y la normativa que la rige consistente en el art. 42 de la LGTTIC y art. 77 del DS 1391, puesto que considera que correspondía aplicar la primera disposición y no la segunda.

Señala también que, como los hechos descritos, constituyen vías de hecho cometidos en sede administrativa, debe efectuarse excepción al principio de subsidiariedad, además de que la vía administrativa resultaría ineficaz por su tiempo de duración y porque podría ocasionarse un daño irreparable en los ingresos económicos de COTAS.

Ahora bien, tomando en cuenta este último aspecto, corresponde verificar previamente, si en el caso concreto es aplicable o no la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, para luego si corresponde ingresar a analizar y resolver el fondo de la problemática expuesta.

Respecto a las presuntas vías de hecho cometidas por la ATT

El accionante señala que la autoridad demandada, asumió vías de hecho al emitir la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016 y disponer la intervención el servicio de tv cable en Montero, prescindiendo del procedimiento de renovación y migración de ATE, invocando para el efecto el art. 77 del          DS 1391 que reglamenta la Ley General de Telecomunicaciones Tecnologías de Información y Comunicación, que regula la renovación de licencias.

En este entendido, mediante la precitada Resolución, dispuso la intervención de COTAS en cuanto a la concesión otorgada mediante contrato 863/02, por no haber presentado su intención de renovación de su licencia de operación con un año de anticipación al vencimiento de la misma, conforme prevé el art. 77.I del DS 1391; y por haber puesto en riesgo la continuidad de la provisión del servicio de dicha concesión, al tenor de los art. 78 y 83 del referido Decreto Supremo.

De lo que se advierte que no nos encontramos ante vías de hecho propiamente dichas, toda vez que para que existan las mismas debe tratarse de actos: “…cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad…” (SCP 0998/2012 de 5 de septiembre); actos que no se observan hayan acontecido en el presente caso ya que la Resolución ahora cuestionada emitida por la autoridad demandada, no fue al margen de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, prescindiendo de los mecanismos institucionales vigentes, sino más bien fue pronunciada por el Director Ejecutivo de la ATT en el marco de sus atribuciones, las normas previstas en la Ley General de Telecomunicaciones Tecnologías de Información y Comunicación y en el DS 1391, tal como se desprende de la lectura y comprensión del “CONSIDERANDO 3 (MARCO LEGAL)” de la referida Resolución Administrativa.

Además, no es posible considerar que la mencionada Resolución haya emergido de actos calificados como vías de hecho, solo porque se la haya emitido en base a una disposición o normativa diferente a la que la empresa accionante considera que debió ser aplicada, ya que, si adaptáramos ese razonamiento, estaríamos permitiendo erróneamente que las partes perdidosas de todo proceso judicial o administrativo, puedan alegar la existencia de vías de hecho solo por ese aspecto.

Por consiguiente, como no se advierte que la autoridad demandada, haya emitido la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016 en franca prescindencia de los mecanismos institucionales vigentes y contra los postulados del Estado Constitucional de Derecho, se concluye que no nos encontramos ante vías de hecho propiamente dichas, por las que pueda o deba hacerse una excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional para su correspondiente tutela.

Respecto al hecho que la vía administrativa resultaría ineficaz por el tiempo de su duración; y que podría ocasionarse un daño irreparable

La empresa accionante señala que las presuntas vulneraciones a los derechos constitucionales de COTAS, no podrían ser reparadas de forma efectiva en la vía administrativa, ya que la intervención dispuesta por la ATT durará noventa días, y la vía administrativa que comprende el recurso de revocatoria y jerárquico, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo y el           DS 27172 de 15 de septiembre de 2003, durará casi tres veces ese tiempo (doscientos días administrativos hábiles), por lo que considera que la vía administrativa no es idónea y eficaz.

En este entendido, es pertinente señalar que a partir del DS 0071 de 9 de abril de 2009, las superintendencias generales y sectoriales se extinguieron y dieron paso a las Autoridades de Fiscalización y Control Social; por cuyo motivo la entonces Superintendencia de Telecomunicaciones pasó a ser en la actualidad la ATT.

Este mismo Decreto Supremo en su art. 10, señaló que las resoluciones que emitan las autoridades de fiscalización, podrán ser impugnadas mediante recurso de revocatoria ante la misma autoridad, en los plazos y bajo los requisitos señalados en la normativa procesal aplicable al sector que corresponda; así como también podrá interponerse recurso jerárquico contra la resolución que resuelva el recurso de revocatoria, para que el Ministerio de cabeza de sector, resuelva el mismo, de acuerdo al art. 11 de la referida Norma.

La normativa procesal vigente dentro el sector de telecomunicaciones, para la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, llega a ser el      DS 27172 que reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE); no obstante que en su contenido se haga aún mención a las actividades de las superintendencias general y sectoriales, ya que como se tiene explicado, éstas dieron paso a las Autoridades de Fiscalización y Control, entre las que se encuentran la ATT; así como también lo será la Ley de Procedimiento Administrativo como norma complementaria al Reglamento mencionado, cuando se presenten o adviertan vacíos en la primera.

En tal sentido, se tendrá que los recursos de revocatoria y jerárquico contra determinaciones asumidas por la ATT, se regirán básicamente por el siguiente procedimiento:

“…El recurso de revocatoria deberá ser interpuesto por el interesado ante la autoridad administrativa que pronunció la resolución impugnada, dentro del plazo de diez (10) días siguientes a su notificación” (art. 64 de la LPA).

“I.  El Superintendente Sectorial resolverá el recurso de revocatoria en un plazo de treinta (30) días, prorrogables por otros treinta (30) días en caso de apertura de un término de prueba. Si el término de prueba es abierto de oficio, el auto de apertura deberá fundamentarse en las razones que lo justifican” (art. 89.I del DS 27172).

“II. El Recurso de Revocatoria será resuelto de la siguiente manera:

a.  Desestimándolo cuando no existiere nulidad absoluta y se hubiese interpuesto fuera de término o por un recurrente no legitimado; o no cumpla con los requisitos esenciales de forma exigidos; o hubiese sido interpuesto contra una resolución preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento; o la materia del recurso no esté dentro del ámbito de su competencia; o

b.  Aceptándolo, revocando total o parcialmente el acto administrativo impugnado en caso de nulidad; o, subsanando sus vicios o revocándola total o parcialmente en caso de anulabilidad; o

c.  Rechazando el recurso, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado” (art. 89.II del DS 27172).

“…El Superintendente Sectorial, revocada la resolución recurrida, pronunciará una nueva resolución conforme a derecho, cuando corresponda, de conformidad a lo dispuesto en el orden jurídico regulatorio” (art. 90 del DS 27172).

“…El Recurso Jerárquico se interpondrá ante la misma autoridad administrativa competente pata resolver el recurso de revocatoria, dentro del plazo de diez (10) días siguientes a su notificación, o al día en que se venció el plazo para resolver el recurso de revocatoria” (art. 66.II de la LPA).

I. El Superintendente General resolverá el recurso jerárquico en un plazo de noventa (90) días, prorrogables por otros sesenta (60) días en caso de la apertura de un término de prueba. Si el término de prueba es abierto de oficio, el auto de apertura deberá fundamentarse en las razones que lo justifican.

II. El Recurso Jerárquico será resuelto de la siguiente manera:

a.     Desestimándolo cuando no existiere nulidad absoluta y hubiese sido interpuesto fuera de término o por un recurrente no legitimado; o no cumpla con los requisitos esenciales de forma exigidos; o hubiese sido interpuesto contra una resolución que previamente no fue impugnada mediante recurso de revocatoria; no cumple con los requisitos formales esenciales exigidos; o la materia del recurso no esté dentro del ámbito de su competencia; o

b.    Aceptándolo, revocando total o parcialmente el acto administrativo impugnado; o

c.    Rechazando el recurso, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado” (art. 91 del DS 27172).

“…Las resoluciones del Superintendente General son irrecurribles en sede administrativa; pronunciadas las mismas o vencido el plazo establecido al efecto, con excepción del silencio positivo establecido en el Artículo anterior, el recurrente podrá iniciar acción contencioso administrativa conforme a ley” (art. 94 del DS 27172).

Consecuentemente, ante los actos emitidos por la ATT, podrá hacerse uso de estos mecanismos de impugnación, que aseguran la eficacia de los derechos a recurrir y a la defensa, al ser formas procesales de impugnación en sede administrativa, instituidas con la finalidad de asegurar la eficacia material de los de derechos anteriormente aludidos y no así para cumplir una formalidad procesal en sí misma; constituyéndose por tal motivo en vías idóneas y eficaces para que el administrado pueda efectuar sus reclamos en sede administrativa y que se reparen los agravios sufridos sobre el fondo de una problemática o de las lesiones a sus derechos fundamentales.

En tal sentido, la vía administrativa de impugnación al ser un procedimiento completo que garantiza los derechos de recurrir y a la defensa, no puede ser ignorado por la simple voluntad de la parte afectada con el acto administrativo, con el argumento que la misma no es la correcta por el sólo hecho que el tiempo de su duración resultaría extenso, y que por dicho motivo debería hacerse una excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional; ya que de ser así se estaría permitiendo de forma peligrosa y errónea que las partes decidan por su propia cuenta, dejar de lado o desconozcan un medio de impugnación idóneo y eficaz en la vía administrativa, o incluso judicial donde se podría también alegar que por el tiempo de duración de la emisión de una resolución de un recurso de apelación o de casación ante una apelación, se acudirá directamente a la jurisdicción constitucional, con la finalidad de que se resuelva el fondo de su asunto, dejando de lado de esa forma mecanismos de impugnación idóneos y eficaces, lo cual no puede ser admisible en un Estado Constitucional de Derecho.

En el presente caso, la empresa accionante sustenta su posición, contraponiendo el tiempo de duración del proceso de impugnación con el tiempo de la intervención; empero, lo hace unificando erróneamente todo el proceso de impugnación hasta la emisión del recurso jerárquico, cuando su problemática pudo haber sido resuelta o solucionada de forma inmediata en los treinta días siguientes máximo sesenta días, a la interposición del recurso de revocatoria.

Unificación que no es válida, ya que de ser así las partes procesales dentro los procesos judiciales, podrían decidir por su cuenta no acudir a la vía de impugnación correspondiente para resolver el agravio sufrido con el argumento de que la suma del tiempo de duración de los recursos de apelación y casación sería muy largo, y que por dicho motivo acudan a la acción de amparo constitucional pretendiendo se realice una excepción a la subsidiariedad; cuando la finalidad de este medio de defensa constitucional, de acuerdo al art. 129 de la CPE: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”, es que las instancias administrativas y judiciales sean las que en uso de sus atribuciones conferidas por ley conozcan previamente dichos agravios o lesiones y de acuerdo a la normativa vigente los resuelvan para luego si es que la lesión persistiera, recién pueda acudirse a la jurisdicción constitucional al verificar esas posibles lesiones no corregidas oportunamente.

Así, como en el caso presente se denunció que la ATT prescindió del procedimiento para la renovación de las licencias ATE al haber aplicado normativa que ellos consideraron que no era la correcta, correspondía que COTAS interponga el recurso de revocatoria, que se constituye en un recurso idóneo e inmediato de protección de los derechos alegados como vulnerados, porque tenía que ser resuelto en los treinta días siguientes, máximo sesenta de interpuesta la misma; y luego si es este recurso le hubiera sido desfavorable, recién interponer el recurso jerárquico, tal como se tiene explicado.

Más aún si el daño irreparable alegado no fue acreditado objetivamente por la empresa accionante, tal como lo exige la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III. 2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, puesto que la simple mención de que COTAS dejaría de percibir una suma de dinero en el trimestre que dure la intervención, no llega a suficiente como para establecer que podría haber daño irreparable e irremediable, ya que la amenaza de grave daño aludido, no tiene que ser entendida como una simple probabilidad de lesión, sino que debe tener sustento objetivo y fáctico que haga evidenciar la misma, por lo que la supuesta pérdida del dinero citado, debió haber sido sustentada de tal manera que este Tribunal adquiera el razonamiento de que así sucederá, pero al no haber obrado de esa manera sino más solo expresado dicho daño sin mayores fundamentos que sustenten la amenaza de lesión, no se cumplió con dicha exigencia jurisprudencial. Además, de acuerdo al plan de intervención aprobado por la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 757/2016, no se advierte que en algún momento se haya dispuesto que los ingresos a percibir en el trimestre que dure la intervención serían apropiados por la ATT u otra entidad estatal, y por ende se pueda advertir pérdida de los ingresos de COTAS, sino que en esta Resolución únicamente se dispuso:     1) “SEGUNDO.- (…) como “atribuciones de interventor asignado, todas aquellas que se encuentren dirigidas y/o referidas a realizar el avalúo del Operador en relación a las instalaciones, equipos, infraestructura de red y obras que se emplean para la prestar el Servicio de Distribución de Señales en la ASL de Montero”; así como también; y, 2) “TERCERO.- DETERMINAR en forma enunciativa más no limitativa, las siguientes obligaciones y atribuciones a favor del Interventor designado únicamente en cuanto a la Concesión otorgada mediante Contrato N° 863/02 y exclusivamente en lo que refiera al Servicio de Distribución de Señales en la ASL de Montero…”, entre otras disposiciones que no atañen a la intervención financiera propiamente dicha del servicio de tv cable en Montero que ahora se debate.

En tal sentido, como la empresa accionante no inició trámite administrativo de impugnación (recursos de revocatoria y jerárquico) a efectos de hacer valer sus derechos ante las autoridades administrativas, previo a acudir a la jurisdicción constitucional incurrió en una de las causales de improcedencia de la acción de la acción de amparo constitucional, prevista en el art. 53.3 del CPCo: “La acción de amparo no procederá: (…) Contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno”, ya que debió haber interpuesto en el plazo de diez días administrativos el recurso de revocatoria computables desde el momento de su notificación (21 de noviembre de 2016), con la RAR ATT-DJ-RAR-TL LP 718/2016, que culminaban el 5 de diciembre del 2016, por lo que dejó transcurrir su plazo legal para luego recién interponer el 8 de diciembre de 2016, la presente acción tutelar; lo que quiere decir, que no hizo uso oportuno de los medios de impugnación administrativos para modificar la Resolución Administrativa cuestionada, correspondiendo por ello denegar la tutela solicita sin ingresar a resolver el fondo del asunto.

En consecuencia, el Juez de garantías, al haber concedido la tutela solicitada, no obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional, en revisión resuelve: REVOCAR en todo la Resolución 06/2016 de 28 de diciembre, cursante de fs. 242 vta. a 249 vta., y su complementaria de           fs. 258, pronunciadas por el Juez Público Civil y Comercial Primero del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada, sin ingresar a resolver el fondo del asunto, en base a los fundamentos jurídicos precedentemente expuestos.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA