AUTO CONSTITUCIONAL 0148/2017-RCA
Fecha: 25-Abr-2017
AUTO CONSTITUCIONAL 0148/2017-RCA
Sucre, 25 de abril de 2017
Expediente: 18887-2017-38-AAC
Acción: Amparo constitucional
Departamento: Tarija
En revisión la Resolución de 27 de marzo de 2017, cursante de fs. 62 a 65 vta., emitida dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Humberto Medinaceli Maizares contra Marlene Daniza Ardaya Vásquez, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB).
I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN
Por memoriales presentados el 9 y 20 de marzo de 2017, cursantes de fs. 32 a 48 vta. y 56 a 61, respectivamente, el accionante refiere que fue funcionario de la ANB, como Técnico de Control Aduanero III dependiente de la Unidad Regional de Control Aduanero de la Gerencia Regional de Tarija, designado mediante Memorando 3496/2016 de 14 de diciembre, firmado por la autoridad ahora demandada, la misma que a su vez suscribió el Memorando 113/2017 de 10 de enero, de retiro y cese de funciones, sin fundamentación y motivación, que le fue notificado el 27 de enero del mismo año, conculcando sus derechos constitucionales, al igual que la nota AN PREDC 316/2017 de 8 de febrero; puesto que, negó el recurso de revocatoria interpuesto el 2 de dicho mes y año; posteriormente, se planteó recurso jerárquico, el cual a la fecha no fue resuelto; empero, no se puede esperar más tiempo, ya que los derechos lesionados requieren inmediata tutela.
La causa de su retiro se debe al carácter provisional de su designación, emergente de dicha situación, no se le canceló su sueldo de enero de 2017, atentando con ello su derecho a la salud y la de su familia; y, que en apego a lo establecido por el Decreto Supremo (DS) 0495 del 1 de mayo de 2010, esta plenamente facultado para interponer la presente acción de amparo constitucional.
El sustento legal del Memorando 113/2017, es el art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduana (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999-, la que faculta retirar a una persona de su fuente laboral; sin embargo, no es un justificativo valedero cuando el art. 46 de la Constitución Política del Estado (CPE) protege la estabilidad laboral.
Indicó asimismo, que se está afectando a su hijo menor de edad, quien está siendo sometido a tratamientos médicos en la República de Argentina, situación que amerita la activación inmediata de la acción de amparo constitucional. El problema de salud que padece su hijo es que tiene malformación en los tallos de crecimiento en las rodillas y tumor óseo, también le realizan tratamiento médico de oftalmología y otorrinolaringología; consecuentemente, al quedar sin trabajo, su hijo quedó al desamparo de su salud, de acuerdo a la naturaleza del derecho cuya protección se solicita en esta demanda, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad.
I.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados
El accionante estima lesionados sus derechos al debido proceso en su elemento de fundamentación, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud, a la familia, al estudio, a la dignidad, a la alimentación y a la vida, citando al efecto los arts. 15, 16, 17, 18, 21,2, 22, 23.1, 46, 49. III, 60, 77, 180 de la CPE; y, 6, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
I.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela, y se deje sin efecto: a) El Memorando 113/2017; b) La nota AN PREDC 316/2017 de 8 de febrero, que niega el recurso de revocatoria; c) Se lo restituya inmediatamente a su puesto de trabajo; y, d) El pago de salarios correspondiente al tiempo que injustamente estuvo destituido y los aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) y Caja Nacional de Salud.
I.4. Resolución de la Jueza de garantías
La Jueza Pública Civil y Comercial Tercera de Yacuiba del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, mediante decreto de 13 de marzo de 2017, cursante a fs. 51 y vta. determinó que el accionante con carácter previo debe aclarar las siguientes observaciones: 1) Adjunte una copia de la convocatoria por la cual ingresó a trabajar a la ANB Regional Tarija, así como el contrato suscrito con ésta, que acredite las condiciones de la relación laboral; 2) Aclare si el recurso jerárquico fue presentado dentro del plazo legal; 3) Señale si fue notificado con la resolución emergente del indicado recurso jerárquico; 4) Indique si concluyó la vía administrativa; 5) Aclare si el DS 0495 es aplicable a funcionarios públicos; y, 6) Establezca el vínculo entre el Memorando 0113/2017 y los derechos al debido proceso, al trabajo, a la salud, a la familia, a la dignidad y a la vida.
La señalada Jueza de garantías, por Resolución de 27 de marzo de 2017, cursante de fs. 62 a 65 vta. resolvió “DENEGAR” (sic) la presente acción de amparo constitucional, al mismo tiempo determinó su improcedencia “in limine”, fundamentando que: i) De “fs. 17” se advierte que denunció el hecho de su retiro ilegal ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, pidiendo su reincorporación, pero no expuso si se emitió la respectiva Conminatoria o no, denuncia presentada el 2 de febrero de 2017; ii) La vía administrativa no se halla agotada, habiendo sido presentada esta acción de amparo constitucional, dos días después de presentar del recurso jerárquico; ello se advierte que, se tienen activadas dos jurisdicciones, la administrativa y la constitucional, adecuándose el presente caso a la improcedencia por incumplimiento del principio de subsidiariedad; iii) El recurso jerárquico fue presentado fuera de plazo, acomodándose a la causal de improcedencia previsto por el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), pues la nota AN PREDC 316/2017, que rechazó el recurso de revocatoria y luego de veintinueve días; es decir, el 7 de marzo de este año, interpuso el indicado recurso jerárquico, por ende, fuera del plazo de cinco días previsto por la Resolución Ministerial 014 de 18 de enero de 2010; iv) Resulta errónea la pretensión de estabilidad o inamovilidad laboral invocada por el accionante, cuando ese derecho no le es reconocido a funcionarios interinos, provisionales y de libre nombramiento, como ocurre en el presente caso; y, v) Habiendo sido invocado el DS 0495, a efectos de aplicarse la excepción a la subsidiariedad, el accionante debió adjuntar la Resolución de Conminatoria emitida por el mencionado Ministerio, demostrando que la autoridad demandada fue notificada con la misma; sin embargo, el demandante únicamente se habría limitado a presentar su denuncia y solicitar su reincorporación a la Inspectoría del Trabajo Empleo y Previsión Social.
Con dicha Resolución, el accionante fue notificado el 28 de marzo de 2017 (fs. 66), quien por memorial presentado el 31 del mismo mes y año (fs. 67 a 69 vta.) interpuso impugnación, dentro del plazo previsto en el art. 30.I.2 del CPCo.
I.5. Síntesis de la impugnación
El accionante señaló que: a) La Jueza de garantías resolvió aspectos de fondo, pues denegó la tutela, sin haber llamado a audiencia de consideración de amparo constitucional, habiendo resuelto aspectos del derecho a la estabilidad laboral en relación a los funcionarios públicos designados como interinos y de libre nombramiento y contradictoriamente aplicó el art. 53.3 del CPCo; por lo que, no debió ingresar al fondo; y, b) El hecho de haber solicitado reincorporación laboral a la “Aduana” es un aspecto de fondo y no de forma y mucho menos requisito de admisión.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN
II.1. Marco normativo constitucional y legal
El art. 128 de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
Por su parte el art. 51 del CPCo, prescribe que: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
II.2. Sobre el incumplimiento del principio de subsidiariedad como causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional
El art. 54 del CPCo, establece: “I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo” (las negrillas fueron agregadas).
II.3. Casos en los que se aplica la excepción al principio de subsidiariedad en relación a la protección del derecho a la estabilidad laboral
La excepción al principio de subsidiariedad se aplica a aquellos casos en los que existiendo una Resolución de la Jefatura del Trabajo de Conminatoria de reincorporación laboral, la parte empleadora no acate la misma, manteniendo al afectado sin fuente laboral, así lo estableció la SCP 0177/2012 de 14 de mayo que señaló: “Con relación a la protección inmediata en atención a los derechos vulnerados, la SC 0143/2010-R de 17 de mayo, precisó: ‘(…) la subsidiariedad de esta acción tutelar no puede ser invocada y menos aún aplicada en el presente caso, que reviste un carácter excepcional en razón de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada de inmediata y urgente protección…´.
En base a este entendimiento, la estabilidad laboral es un derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional”.
Asimismo, la SCP 0455/2016-S2 de 9 de mayo señaló. “La acción de amparo constitucional se sustenta en los principios de subsidiariedad e inmediatez; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha previsto que en casos excepcionales se pueda prescindir de la referida subsidiariedad, siendo uno de éstos el de la estabilidad laboral, derecho constitucional cuya vulneración afecta directamente a otros derechos elementales, en ese entendido, se debe abstraer el señalado principio en aquellos casos en que un trabajador demande la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa legal justificada, cumpliendo previamente con el requisito de recurrir a la jefatura departamental de trabajo denunciando este hecho a objeto de que esta entidad una vez que estableció el retiro injustificado, conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el Decreto Supremo (DS) 0495 de 1 de mayo de 2010, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional…”.
Por otra parte, la referida excepción es aplicable en aquellos casos en los que el despido es contra la mujer embarazada o progenitor hasta el cumplimiento del primer año del hijo o hija, así lo señaló la referida SCP 0455/2016-S2 que indicó: “En ese sentido, ante el despido del funcionario hoy accionante del cargo de Técnico de Apoyo del CT-CONAN Chuquisaca, por parte de Ariana Campero Nava, Ministra de Salud, sin considerar que el mismo se encontraba bajo la protección de la inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor, garantizado por el art. 48.VI de la CPE, y por ende su derecho al trabajo que garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los padres progenitores hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, toda vez que la norma señalada es de orden público y por tanto de cumplimiento obligatorio”. En ese mismo sentido la SCP 1443/2016-S3 de 7 de diciembre señaló: “En ese contexto, la jurisprudencia constitucional tratándose de la protección brindada a la mujer embarazada estableció por medio de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…´; en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: “...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…”. De igual forma, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyo que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social” (las negrillas y subrayado son nuestros).
Tampoco es exigible el cumplimiento del principio de subsidiariedad, cuando el trabajador despedido de su fuente laboral sea discapacitado o que tenga a su cargo un hijo o hija discapacitados, así lo señaló la SCP 0334/2016-S1 de 16 de marzo, citando a la SCP 1561/2012 de 24 de septiembre, la que a su vez refiere que: ‘“La SC 1483/2011-R de 10 de octubre, señaló: ‘…en determinados casos, que involucren a personas discapacitadas, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que la Constitución Política del Estado establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado (…) Esta excepción a la subsidiariedad excepcional del recurso de amparo constitucional, es también aplicable a los trabajadores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que de manera directa puedan lesionar los derechos y garantías de la persona discapacitada”’ (las negrillas nos corresponden).
II.4. Análisis del caso concreto
El accionante denuncia haber sido despedido de su fuente laboral injustificadamente, a través de Memorando 113/2017 (fs. 5), estando a su cargo su hijo de diez años de edad con problemas de salud, quien se está tratando en la Argentina, país al que tienen que viajar ambos cada cuatro meses. Asimismo, se advierte que el accionante acudió tanto al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, también impugnó el referido Memorando de despido; sin embargo, de ninguno de ellos se conoce el resultado; es decir, no consta en obrados ninguna resolución de conminatoria de reincorporación laboral de dicha repartición y menos que la misma no haya sido acatada por la parte empleadora; tampoco el accionante esperó que sea resuelto el mencionado recurso jerárquico. En esas circunstancias solicitó la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad.
De la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico II.3 del presente Auto Constitucional, se advierte que el derecho a la estabilidad laboral, vulnerado, puede llegar a ser tutelado aplicando la excepción al principio de subsidiariedad.
En el presente proceso, si bien el accionante señaló que debía aplicarse la mencionada excepción; sin embargo, no esgrimió fundamentos que ameriten dicha aplicación; puesto que, su caso no se adecua a ninguno de los mencionados en la jurisprudencia citada.
Consecuentemente, el accionante ha incurrido en la causal de improcedencia prevista por el art. 54 del CPCo citado en el Fundamento Jurídico II.2 del presente Auto Constitucional, el cual estatuye el cumplimiento del principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional; pues, al no advertirse que su caso sea susceptible de beneficiarse con la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad, hace que se le deba exigir el cumplimiento de dicho principio y al no estar demostrado el mismo, no se puede ingresar a analizar el fondo de la presente acción.
Consiguientemente, la Jueza de garantías, al declarar la improcedencia “in limine” de la acción de amparo constitucional, obró de forma correcta, aunque incurrió en error al haber al mismo tiempo denegado la misma; ya que, ello tiene relación con un pronunciamiento de fondo y la presente decisión es relativa a aspectos de forma de la interposición de esta acción tutelar.
POR TANTO
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional en virtud a lo establecido por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 27 de marzo, cursante de fs. 62 a 65 vta., pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Tercera de Yacuiba del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
COMISIÓN DE ADMISIÓN
Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA PRESIDENTA
Dr. Macario Lahor Cortez Chavez
MAGISTRADO
Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA
I.1. Síntesis de los hechos que la motivan