SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0428/2017-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0428/2017-S2

Sucre, 2 de mayo de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:  Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de libertad

Expediente:                18672-2017-38-AL

Departamento:          La Paz

En revisión la Resolución 04/2017 de 17 de marzo, cursante de fs. 73 a 78, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Nancy Mancilla Torrez en representación sin mandato del menor NN contra Carmen Natalia Morales Angulo, Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) Sub Alcaldía San Antonio, Tatiana Elena Rúa Muñoz, Psicóloga DNA Sub Alcaldía Centro ambas del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 15 de marzo de 2017, cursante de fs. 7 a 8 vta., la representante del accionante, señaló lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 14 de marzo de 2017 a horas 12:50 aproximadamente, Nancy Mancilla Torrez se encontraba en compañía de “su sobrino” aguardando la llegada de Nelson Nino Vela; dos funcionarios de la Sub Alcaldía de San Antonio, ingresaron al negocio del citado indicándole que había consumido bebidas alcohólicas y que no podía estar en compañía del menor, motivo por el que ingresó al domicilio del ya mencionado; sin embargo, cuando este salió de su vivienda fue hostigado y amenazado de ser detenido, motivo por el que la Nancy Mancilla Torrez, tuvo que salir del señalado inmueble, siendo conducida por funcionarios de la referida Sub Alcaldía, conjuntamente con el menor NN, a oficinas de la DNA San Antonio, donde le solicitaron que acredite que la filiación del menor, por lo que nuevamente tuvo que hacerse presente en las citadas instalaciones con documentación que acredite la tutela legal del mismo, pese a haberse verificado dicho extremo, además de la existencia de un garante que le fue solicitado, Carmen Natalia Morales Angulo, Trabajadora Social de la DNA, le informó que el menor NN fue dirigido a un hogar y que su caso sería remitido a la Sub Alcaldía Centro, negándose a informar sobre el lugar en el que se encuentra el niño y fue citada el 15 de marzo del 2017 para que se apersone a dependencias de la DNA de la referida Sub Alcaldía, a objeto de que le informen sobre la situación de su sobrino; sin embargo, cuando concurrió a dicha citación, Tatiana Elena Rúa Muñoz, -codemandada-, procedió a realizar otra citación, negándose a dar información sobre el lugar donde se encontraba el menor, siendo dicho actuar ilegal por no dar información y retener ilegalmente al niño.

Concluye señalando que, ante la inexistencia de orden judicial alguna de autoridad competente que sustente la remisión de “su sobrino” a un hogar, se configura una detención indebida por parte de los funcionarios dependientes de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La representante denuncia la vulneración del derecho a la libertad, y la dignidad del accionante, citando los arts. 13.I., 14.III y 22 de la Constitución Política del Estado (CPE)

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se ordene que funcionarias del DNA del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz le entreguen al menor.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 16 de marzo de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 69 a 72 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado defensor, ratificó in extenso su memorial de demanda, asimismo amplio y complemento lo siguiente: a) Se ha realizado un interpretación inquisitiva del Código Niño Niña y Adolescente al separarlo de su familia sin dar información alguna; y, b) “…de acuerdo al Código Niño Niña Adolescente las Defensorías cuando retiene al menor por cualquier circunstancias, deben dar conocimiento al Juez de Turno dentro de las 24 hrs. [sin embargo] que lo retienen al menor el día de ayer se hace revisión del sistema ianus no existía demanda en contra de la Sra. Nancy Mancilla…” (sic), hasta el momento de presentación de la acción de libertad, por lo que solicita que se le entregue al menor, al ser su tutora.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Carmen Natalia Morales Angulo, por informe escrito cursante de fs. 33 a 35, y en audiencia seña: 1) A horas 14:30 del 14 de marzo de 2017 “… a referencia de Carmen Lila Salazar Rodríguez, Coordinadora de la Plataforma de Atención a la Familia San Antonio (…) tomo conocimiento de denuncia promovida vía telefónica sobre la presencia (…) en inmediaciones de la Av. Esteban Arce de una pareja en aparente estado de ebriedad, mismos que estarían en compañía de dos niños…”(sic); 2) “…Personal de la Defensoría solicito el apoyo de la Fuerza Policial a objeto de poner a buen recaudo a los niños (…) personal policial junto a personal de la Defensoría procedieron a remitir a oficinas de la Plataforma de Atención a la Familia a una persona sexo femenino junto a un niño…”(sic), de más o menos diez años de edad; 3) Su persona procedió a aperturar el caso y se entrevistó con la accionante, sin la presencia del infante, quien estaba siendo valorado por personal del área de psicología. Advirtió que la citada “…presentaba un hematoma visible a nivel del ojo derecho…”(sic) y fuerte aliento alcohólico, además respondía a las preguntas de manera confusa, dando dos versiones del hecho, y al haberle solicitado documentación que acredite su filiación con los dos niños cambio su primera versión, alegando que no sería la progenitora y que la persona con quien consumió bebidas alcohólicas sería su actual pareja, quien no tiene ninguna relación de parentesco con los menores; 4) Al advertir la contradicción en sus argumentos y su estado de ebriedad suspendió la entrevista y solicitó que la documentación del NN y que se presente en compañía de un familiar de los niños que pueda proporcionar información fidedigna, anunciándole que el menor se quedaría bajo su cuidado; 5) Advertida de la situación de alto riesgo del menor por encontrarse con una persona que estaba en estado de embriaguez que no acreditó filiación, además se contradijo en sus argumentos, juntamente con el equipo interdisciplinario de la Defensoría, “… procede a remitir al niño para su acogimiento al Albergue transitorio Bicentenario de Mallasa”(sic); 6) “A horas 16:30 p.m. se hicieron presentes la señora Nancy Mancilla junto a su primo, portando el carnet de identidad del niño y un documento notariado donde la progenitora del niño delega como responsable de su cuidado (…) [empero] se le explico que dicho documento no tiene validez legal, ya que debe contar una resolución judicial que legitime la guarda provisional del niño (…) [además] se les informo (…) se remitió al niño al Albergue transitorio de la institución y se emitió citación para que se presenten en la Defensoría Centro para mayor información”(sic); y, 7) A su persona como servidora pública, funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, le extraña que la acción de libertad haya sido presentada en su contra, ya que apertura el caso y no fue quien realizó la acción directa, siendo la “licenciada Salazar” quien la activó y estuvo en el momento del rescate del niño.

Tatiana Elena Rúa Muñoz, Psicóloga de la DNA Sub Alcaldía Centro, asistió a la audiencia de acción de libertad, puntualizando lo siguiente: i) “…El día de ayer se presentó la Sra. Nancy…”(sic), con quien dice ser su hermano sin ninguna documentación; y, ii) Existe referencias de que existe un menor de cuatro años que estaba junto a una persona mayor en aparente estado de ebriedad, quien habría escapado con el niño, hecho que la accionante aceptó, por lo que se le pidió que lo presente en la Defensoría a efectos de que se le evalúe; motivo por el que, se dejó la citación.

Aclara al Tribunal de garantías lo siguiente: a) Al momento de realizarse el rescate la que decía ser la madre del niño, se encontraba agresiva; y, b) La Defensoría que realizó la primera acción fue “San Antonio”, el equipo interdisciplinario tomó la medida inmediata de trasladar al menor NN.

I.2.3. Intervención del tercer interesado

Carmen Salazar Rodríguez, Coordinadora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de San Antonio del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en audiencia señaló: 1) El 14 de marzo al promediar las 11:50 aproximadamente se recibió un llamado telefónico en el que se manifestó “…que existe una persona de sexo masculino y femenino consumiendo bebidas alcohólicas (…) junto a un menor de edad, es asi que nos constituimos el Sr. portaba una botella de bebida alcohólica…”(sic) y se encontraban con un fuerte aliento alcohólico, la persona de sexo femenino, manifestó en relación al niño que era su hijo; 2) La persona de sexo masculino se llevó al menor de cuatro años de edad situación que les preocupó, más el hecho de que la accionante tenía un hematoma en el ojo por lo que se le pidió que les acompañe a la Estación Policial Integral (EPI) de San Antonio de La Paz, allí refirió que el niño tenía autismo y que estaba con medicación; 3) “…el niño se encontraba inestable emocionalmente por lo que fue trasladado al hospital de psicología, estaba en regulares o malas condiciones de higiene…”(sic) él manifestó que tenía diez años y estaba en quinto curso; 4) Nancy  Mancilla Torrez, reconoció que consume bebidas alcohólicas cada semana para salir de sus problemas personales; y, 5) Le pidió a la “licenciada Morales” que aperture el caso y aclara que fue quien participó en un primer momento.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro, a través de sus abogados presentó informe escrito cursante de fs. 26 a 32 y en audiencia, refirió: i) El “…14 de marzo de 2017 a horas 11:50 am aproximadamente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia San Antonio recibe llamada vía telefónica la cual refiere la presencia de una pareja que estuviese consumiendo bebidas alcohólicas, que estaría en compañía de dos niños de doce y cuatro aproximadamente por lo que las funcionarias municipales de la defensoría acuden a verificar…”(sic) dichos extremos; ii) Se verificó que las dos personas adultas “…presentaban aliento alcohólico, quienes no acreditaron relación de parentesco con los niños, habiendo la persona de sexo masculino huido con uno de los niños de cuatro años aproximadamente, situación por la que pidió colaboración de la policía nacional EPI San Antonio, los que condujeron al niño y persona de sexo femenino a oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia San Antonio…”(sic); iii) Por nota de intervención preventiva de 14 de marzo de 2017, emitida por funcionarios de la Estación Policial Integral (EPI) de San Antonio de La Paz, se tiene que Nancy Mancilla Torrez, presentaba fuerte aliento alcohólico y el menor mostraba descuido y desaseo; iv) Se solicitó a la citada que retorne posteriormente; toda vez que, no se podía llevar a cabo la entrevista por el estado en que se encontraba “…además se le solicito que presente documentos del niño para corroborar su identidad y grado de parentesco…”(sic) y se le informó que el caso sería remitido a la DNA Centro, por lo que se emitió citación para el 15 de marzo de 2017; empero, no se presentaron los progenitores de los niños y la accionante quien decía ser su madre no presento certificación de respaldo, por lo que se recomendó su remisión al albergue Bicentenario Mallasa a efectos de precautelar por su integridad física y psicológica, aplicándose la medida de protección establecida en el art. 188 incs. k, y, del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) del 17 de julio de 2014, no siendo evidente que la impetrante de tutela desconocía los alcances de todo el procedimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; v) Habiéndose remitido el caso a la DNA Centro se aperturó el mismo, realizándose el seguimiento, realizado por Tatiana Rúa Muñoz, quien informó que la accionante no presentó documentación del menor NN para corroborar su parentesco y tampoco al niño con el que la persona de sexo masculino hubiera escapado,“…por lo que se extendió citación para que presente al niño a evaluación psicológica…”(sic); vi) Ante la inasistencia de Nancy Mancilla Torrez, se acudió a su domicilio; empero, no fue encontrada en el mismo, por lo que se solicitó a la persona con la que se tomó contacto que le comunique sobre su presencia y la necesidad de apersonarse a esta instancia con la documentación respectiva de “su sobrino”, se negó a recibir la citación; vii) El 16 de marzo de 2017, acudieron al inmueble de la accionante y no encontraron a nadie, motivo por el que se dejó citación pegada para que a la fecha y horas 10:30, se apersone portando la certificaciones del niño; viii) Se solicitó informe al Servicio de registro Civil (SERECI) de La Paz, respecto a la existencia de partida de nacimiento del menor; ix) El 15 de marzo de 2017, se realizó el seguimiento psicológico del menor en el albergue bicentenario, encontrando que estaba estable, con un proceso de adaptación al entorno; x) De acuerdo al “…memorial de fecha marzo de 2017, dirigida al Juzgado Público de la niñez y Adolescencia (…) se hace conocer la medida de Acogimiento circunstancial a favor del niño [NN], sorteándose el caso al Juzgado primero Publico de la Niñez y Adolescencia…”(sic), en observancia del art. 55 del CNNA, norma que establece que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, debe poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de la niñez y adolescencia o al de turno el acogimiento circunstancial dentro de la veinticuatro horas de conocido el hecho, por lo que su aplicación no puede ser considerada de privación de libertad; xi) “…Es incongruente pedir a la autoridad constituida en Tribunal de Garantías Constitucionales, se otorgue la guarda del niño siendo que para ello existe un procedimiento establecidos en la norma”(sic); xii) La DNA Centro, ha venido cumpliendo con todas las obligaciones establecidas en los arts. 185,186 y 188 del CNNA; xiii) La accionante debió acudir previamente ante el juez de la niñez y adolescencia a efectos de solicitar la guarda o tutela del menor de conformidad a los arts. 58, 66 y 67 del CNNA; xiv) Indican se rechace la acción puesto que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia actuó en virtud del mandato del Código Niña Niño Adolescente, precepto que otorga la atribución de intervenir, cuando se encuentren en conflicto los intereses de un niño, además de asumir el acogimiento circunstancial del mismo sin que se exija mandato expreso; xv) La impetrante de tutela, no indicó el accionar de cada una de las demandadas con relación a la privación de libertad; xvi) La “…negación e información son ámbitos de otras acciones tutelares…”(sic), además la accionante señala que realizó un solicitud, pero no determino cuál de las demandadas no le respondió; y, xvii) Conforme se tiene de los arts. 44 y 189 de la CNNA, sobre el plazo para comunicar al juez de la niñez y adolescencia es de setenta y dos horas, además no existe legitimación pasiva en relación a las demandadas, por lo que corresponde denegar la tutela.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Quinto del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 04/2017 de 17 de marzo, cursante de fs. 73 a 78 por la que concedió en parte la tutela de la acción de libertad, en lo que corresponde al incumplimiento de las formalidades legales, al disponerse el acogimiento circunstancial del menor NN, y no haber remitido el informe de este acogimiento a la autoridad judicial en el término de veinticuatro horas y deniega la tutela sobre la detención indebida del menor, bajo los siguientes fundamentos: a) En el presente caso se aplica la acción de libertad reparadora, ya que se pretende remediar una lesión ya consumada de detención indebida como consecuencia de la inobservancia de las formalidades legales; b) “…Se constata que los Funcionarios de la Defensoría de la Niñez San Antonio, ante una denuncia telefónica, en ejercicio de las facultades que le otorga el Código Niño Niña Adolescente, Art. 188. Inc. K y Y procede al rescate del menor [NN]quien se encontraba en compañía de su tía, ahora accionante, la que estaba consumiendo bebidas alcohólicas…”(sic); c) Asimismo se constató que con el fin de conocer los datos sobre los padres del menor, la accionante fue citada ante dicha Defensoría; empero, cuando esta solicitó información en relación al lugar donde fue trasladado el menor, se le negó; d) Las demandadas no participaron de la acción directa, “…sino en actos posteriores, disponiendo la acogida circunstancial en el centro Bicentenario de Mallasa (…) Sometiéndolo a una especie de incomunicación con su familia, negando inclusive que se le pueda proporcionar su ropa. Y comprobando que el domicilio del menor, se encontraba en la zona central, derivaron el caso ante la Defensoría…”(sic) de la Niñez y Adolescencia Centro, y luego de citar a la accionante quien reclamo constantemente por la presencia del menor, remitieron el informe el 16 de marzo de 2017; e) Se llegó a la convicción de que las demandadas han incurrido en vulneración del interés superior del NN al haberlo detenido, sin cumplir con las formalidades legales, que justifiquen la medida excepcional, asimismo por no haber comunicado dentro de las veinticuatro horas a la autoridad judicial sobre el acogimiento circunstancial, conforme prevé los arts. 53 y 54 del CNNA, excediéndose en un día la remisión del informe después de conocido el hecho; f) La accionante presentó un poder por el que la madre del nombrado menor le otorgó su tutela para demostrar la custodia legal del niño, documento que deberá ser valorado por la autoridad judicial, para determinar si corresponde o no concederle la tutela reclamada; y, g) “…Estando en conocimiento del caso el Juzgado de Partido Menor y adolescencia 1, la accionante deber acudir ante esta instancia para que el Juez competente disponga lo que corresponda en derecho…”(sic).

II. CONCLUSIONES

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia:

II.1.  Enrique Calle Sánchez, miembro de la Policía Boliviana informó que el 14 de marzo de 2017, aproximadamente a horas 12:30, “…a llamado telefónico de la Sra. Lic. Carmen Salazar, me constitui en la zona Villa San Antonio Av. Esteban Arce esq. Calle José Vicente Camargo…”(sic), y habiendo tomado contacto con la citada quien es Coordinadora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Villa San Antonio y Gladis Jiménez, Trabajadora Social del Servicios Legales Integrales Municipales (SLIM) de San Antonio, trasladaron a Nancy Mancilla Torrez y el menor NN de diez años de edad a la DNA de la Sub Alcaldía de San Antonio. Hace notar que la accionante presentaba fuerte aliento alcohólico y que el menor se encontraba descuidado y desaseado (fs.14).

II.2.  En la ficha social de 14 de marzo de 2017 del menor NN, elaborada por Carmen Natalia Morales Angulo, Trabajadora Social, con cargo de recepción del Alberque Transitorio Municipal de horas. 17:00 del 14 de igual mes y año, se consignó como diagnóstico social el hecho de que la citada fecha, el menor NN se encontraba en compañía de dos personas que no acreditaban su filiación, las cuales se hallaban en estado de ebriedad, existiendo por ende una situación de alto riesgo y que se desconoce datos fidedignos del infante, asimismo se concluyó que el niño se encuentra en alta situación de riesgo y que se sugiere el acogimiento circunstancial en albergue transitorio (fs. 15 a 16).

II.3.  De acuerdo a la ficha psicológica de 14 de marzo de 2017, en relación al NN, con cargo de recepción del Alberque Transitorio Municipal de horas 17:00 de la fecha referida, se tiene que Carmen Salazar Rodríguez Psicóloga del SLIM San Antonio, concluyó como diagnóstico inicial del menor que presentaba problemas de autismo y que se encontraba en tratamiento, por lo que concluyó que el niño tiene dificultades de lenguaje y sugirió profundizar la entrevista (fs. 17 a 18).

II.4.  Por nota con CITE SMDS/DDM/UDIF/PAIF 4/DNA 4/3/2017 de 14 de marzo, Carmen la codemandada, Trabajadora Social de la DNNA San Antonio, dirigida a Herber Orozco, Coordinador PAIF CENTRO, solicito en consideración al domicilio del menor NN su atención y abordaje por dicha Defensoría, haciendo conocer que la Defensoría de San Antonio, al haber identificado la situación de riesgo del menor, como una de las primeras acciones remitió al niño para su acogimiento circunstancial al albergue Transitorio Bicentenario (fs. 19 a 20).

II.5.  Cursa citación de 14 de marzo de 2017, emitida por Carmen Morales Angulo, Trabajadora Social del DNA, para que Nancy Mancilla Torrez, se haga presente el 15 de marzo de 2017, a horas 9:00 en la Plataforma de Atención Integral a la Familia Centro, a objeto de informar sobre la situación del menor NN (fs. 4).

II.6.  Cursan citación de 15 de marzo de 2017, emitida por Tatiana Elena Rúa Muñoz, Psicóloga del DNA Centro, para que Nancy Mancilla Torrez, se haga presente en la misma fecha de la citación, a horas 15:00, en la Plataforma de Atención Integral a la Familia DNA Centro, a objeto de presentar al menor de cuatro años a la Defensoría (fs. 5).

II.7.  De acuerdo al informe CITE: SMDS/DDM/PAIF-7/19/17 de 16 de marzo del Equipo Interdisciplinario de “ PAIF-CENTRO” remitido al Tribunal de garantías, se tiene que: 1) El 15 de marzo de 2017, el caso ingresó a la DNNA centro a remisión de la plataforma de atención integral a la Familia de San Antonio; 2) En el expediente de seguimiento de 15 de marzo igual año, realizado por Tatiana Elena Rúa Muñoz, se tiene: “…se hizo presente en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Centro la Sra. Nancy Mancilla, quien no presentó documentación del [NN] para corroborar parentesco con el mismo, así también no presentó al niño que la persona de sexo masculino presuntamente hubiera escapado, por lo que se extendió citación para que presente al niño a evaluación psicológica para hrs. 15:00 pm…”(sic); 3) Que el 16 de marzo de 2017, se acudió nuevamente al inmueble de Nancy Mancilla, y al no encontrarse se le dejo citación para que se presente en la referida fecha a horas 10:30, solicitando que se apersone a la brevedad posible portando documentación del menor NN; y,  4) “…El 15 de marzo del citado año se realizó el seguimiento psicológico del niño en el albergue  Bicentenario, el mismo se encuentra estable, con buen proceso de adaptación al entorno…”(sic) (fs. 12 a 13).

II.8.  Por memorial presentado el 16 de marzo de 2017, ante servicios judiciales del Tribunal Departamental de Justicia La Paz, Belisario Cori Chuquimia, abogado de DNA Centro del Gobierno Autónomo Municipal del referido departamento, puso a conocimiento del juez público de la niñez y adolescencia de turno, el acogimiento circunstancial del menor NN de doce años de edad, en el Albergue Bicentenario (fs. 25 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante en representación del menor NN denuncia la vulneración del derecho a la libertad y a la dignidad; toda vez que, la Trabajadora Social de la DNA San Antonio y la Psicóloga, de la DNA Sub Alcaldía Centro, ambas del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, retienen ilegalmente a “su sobrino” en un hogar sin que medie orden judicial de autoridad competente que hubiese dispuesto la remisión del menor a un hogar, lo que configura una detención indebida, además se niegan a darle información alguna en relación al menor.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza de la acción de libertad y los presupuestos para su activación

A efectos de establecer cual la naturaleza de la acción de libertad y los presupuestos para su activación, es preciso señalar previamente que con respecto del derecho a la libertad que toda persona tiene el art. 23.I de la CPE, señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”.

Asimismo, el art. 23.III de la Ley Fundamental también establece: “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito”.

De igual forma el art. 13.I de la CPE, sobre los derechos fundamentales menciona: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.

Por otra parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento que forma parte del bloque de constitucionalidad, en su arts. 3 y 8 determinan: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (…) Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.

En este entendido, a efectos de la protección de los derechos fundamentales como el derecho a la libertad personal y a la vida, se ha instituido por el Estado un mecanismo procesal tendiente a su protección,  así el art. 125 de la CPE, señala: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.

Del citado precepto constitucional, actualmente no solo el derecho a la libertad personal, constituye el objeto de protección de la acción de libertad sino también el derecho a la vida, la integridad física y la libertad de circulación, así también lo determina el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo) cuando determina: “La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro”(las negrillas nos corresponden).

De igual manera el art. 47 del referido código, en cuanto a la procedencia de esta acción de defensa menciona: “La Acción de Libertad procede cuando cualquier persona crea que: 1. Su vida está en peligro; 2. Está ilegalmente perseguida; 3. Está indebidamente procesada; 4. Está indebidamente privada de libertad personal”.

La jurisprudencia constitucional ha establecido a través de la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, al respecto de su naturaleza y de sus presupuestos de activación lo siguiente: “(…)Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

(…)

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida” (las negrillas nos pertenecen).

Consecuentemente, la acción de libertad en su naturaleza se constituye como un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador que tiene como objeto la protección o tutela de los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está  en peligro, siendo su tramitación especial y sumarísima, reforzada por características como la inmediatez en la protección, el informalismo, generalidad e inmediación, características reiteradas en el Código Procesal Constitucional, por ende los presupuestos para su activación constituyen los atentados contra el derecho a la vida, la afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción, los actos y omisiones que constituyan procesamiento indebido y los actos y omisiones que impliquen persecución ilegal o indebida.

III.2.  Del acogimiento circunstancial de menores de edad

La SCP 1246/2016-S1 de 1 de diciembre, sobre el acogimiento circunstancial de menores dice lo siguiente: “La 0313/2015-S1 de 30 de marzo, al analizar un caso similar, señaló: `La SC 0735/2010-R de 26 de julio, estableció que: «…el acogimiento es una medida de protección de quien se encuentra desamparado e indefenso; en el caso de la niñez y adolescencia, dentro de la doctrina de la protección integral a la que se circunscribe el Código de la materia, el acogimiento se traduce en una medida de protección social emergente de la necesidad de cuidados especiales que éstos necesitan, al ser aplicable en defecto de la guarda, es de carácter excepcional y temporal…»´.

Por su parte la SC 2368/2010-R de 19 noviembre, manifiesta que: «Por su naturaleza y en atención a que los sujetos de la medida de protección social del acogimiento son niños, niñas o adolescentes, a fin de garantizar la efectiva y real prevalencia del interés superior de éstos y que no se adopte de manera arbitraria, siempre debe estar sujeta a control jurisdiccional; así, la regla es que siempre se adopte por determinación judicial y solamente de manera excepcional, bajo ciertos supuestos y condiciones, sin ella.

Sin embargo, cuando por la emergencia se adopte -el acogimiento- sin que medie para ello orden del juez de la niñez y adolescencia, imprescindiblemente se deberá comunicar ese aspecto a dicha autoridad en el plazo de setenta y dos horas; conforme dispone el art. 187 del CNNA».

Si bien la jurisprudencia desarrollada es aplicable, lo mencionado en el último párrafo en cuanto al plazo de comunicación a la autoridad jurisdiccional competente, cambia con la Código Niña, Niño y Adolescente, vigente desde el 6 de agosto de 2014, que en su art. 53 desarrolla lo referente al acogimiento circunstancial, determinando que es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados, señala además que es una obligación el comunicar sobre el mismo; por lo que, dispone en su art. 54, que:

`…II. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho…’.

En ese sentido, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que conforme determina del art. 185 del CNNA, es la «…instancia dependiente de los gobiernos municipales, que presta servicios públicos de defensa psico-socio-jurídica gratuitos, para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos». Es la que, por circunstancias y situaciones excepcionales, que comprometan la integridad física o moral de un menor o adolescente, o que por encontrarse amenazados o en peligro; acogen sin orden judicial, lo que es viable conforme lo referido por merecer una protección y cuidado urgente; pero con el presupuesto ineludible de poner en conocimiento y decisión de la Jueza o Juez Público en Materia de Niñez y Adolescencia, tal situación dentro las veinticuatro horas siguientes conforme prevé la ley, para que esta autoridad se pronuncie sobre el particular, siendo que el denominativo de `circunstancial’ que se utiliza en la norma, hace notar que tiene la característica de haberse dado de forma imprevisible, eventual hasta accidentalmente por lo mismo debe ser momentáneo” (las negrillas y subrayado corresponden al texto original).

        

III.3.  Análisis del caso

De los antecedentes del presente caso se tiene que el 14 de marzo de 2017, aproximadamente a horas 12:30 efectivos policiales, conjuntamente con Carmen Salazar Rodríguez, Coordinadora y Gladis Jiménez, Trabajadora Social, ambas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de San Antonio, procedieron al traslado de la accionante y el menor NN a la DNNA de la Sub Alcaldía referida; toda vez, que la impetrante de tutela conjuntamente con otra persona de sexo masculino, se encontraban en estado de ebriedad, junto a dos menores de edad, conforme se tiene de la Conclusión II.1 de este fallo constitucional y en consideración con la mencionada, no acreditó filiación alguna con el menor de edad, tomando en cuenta la situación de riesgo del mismo, por encontrarse con personas en estado de ebriedad, y que el niño presentaba problemas de autismo conforme se tiene de las Conclusiones II.2 y II.3 del presente fallo constitucional, la codemandada, Carmen Natalia Morales Angulo, aperturado el caso, remitió al menor para su acogimiento temporal al Albergue transitorio Bicentenario el 14 de marzo de 2017, aproximadamente a horas 17:00, conforme el cargo de recepción de las fichas social y psicológica de 14 de marzo de igual año, extremo que hizo conocer posteriormente a la DNA centro, además de solicitar en consideración al domicilio del menor NN, su atención y abordaje por dicha Defensoría conforme se tiene de la Conclusión II.4, además es evidente que alternativamente la referida fecha también emitió una citación, para que el 15 de marzo de 2017 a horas 9:00, se haga presente la accionante en las oficinas a DNA Centro a objeto de que le informen sobre la situación del menor, evidenciándose también que con posterioridad, la referida DNA, se hizo cargo del presente caso realizando las actuaciones descritas en la Conclusión II.7 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ya que conforme el informe del equipo interdisciplinario de “PAIF CENTRO” se tiene que la accionante se hizo presente en la DNNA centro el 15 de marzo de 2017 a horas 9:00; empero, no presentó documentación que acredite su parentesco en relación al menor NN, tampoco trajo al otro niño con el que una persona de sexo masculino presuntamente hubiera escapado, por lo que se extendió nueva citación para que presente al otro infante a una evaluación psicológica para horas. 15:00 del citado día, no habiendo asistido la fecha señalada; el 16 de marzo del mismo año, acudieron nuevamente al inmueble de Nancy Mancilla Torrez y al no encontrarla le dejaron citación para que se presente la fecha referida a horas 10:30, solicitando que se apersone a la brevedad posible portando documentación del menor.

De los antecedentes de igual forma se advierte que la DNA Centro, del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, a través de su abogado presentó memorial el 16 de marzo de 2017 ante servicios judiciales del Tribunal de Justicia Departamental de La Paz, por el que puso en conocimiento del juez público de la niñez y adolescencia de turno, el acogimiento circunstancial del niño NN de doce años de edad, en el Albergue Bicentenario.

Ahora bien, de acuerdo al Fundamento Jurídico III. 2 del presente fallo constitucional, el acogimiento constituye una medida de protección de quien se encuentra desamparado e indefenso, medida de protección social destinada a los niños y adolescentes para garantizar la efectiva prevalencia del interés superior del menor, por ende debe ser adoptada por determinación judicial; empero, de manera excepcional se la puede adoptar bajo ciertos supuestos y condiciones.

En este entendido, su aplicación es posible sin autorización judicial por circunstancias y situaciones excepcionales, que comprometan la integridad física o moral de un menor o adolescente, por encontrarse amenazados o en peligro, si bien en el presente caso correspondía su aplicación, ya que es evidente que el menor NN se encontraba en situación de riesgo, al estar bajo el cuidado de dos personas adultas en estado de ebriedad, quienes no demostraron su filiación en relación al niño, y que el mismo se fue encontrado desaseado, con posibles problemas de autismo, además de todas las circunstancias verificadas conforme se tiene de los antecedentes del caso, como su desatención; no es menos evidente, que a afecto de legitimar esta medida, la jurisprudencia constitucional en el ya citado Fundamento Jurídico, aludiendo al art. 54.II del CNNA, también ha concluido que el presupuesto ineludible de la aplicación de una medida excepcional y provisional como es el acogimiento circunstancial,  es poner en conocimiento de la jueza o juez público de la niñez y adolescencia de turno, dicha medida dentro de las veinticuatro horas siguientes de conocido el hecho, a objeto de que la autoridad se pronuncie sobre la situación legal del menor; sin embargo, en el presente caso, conforme se tiene de los antecedentes, que está medida ha sido efectivizada el 14 de marzo de 2017, aproximadamente a horas 17:00, conforme cargo de recepción de la ficha social y psicológica por el centro de acogimiento, siendo puesta recién en conocimiento del juez público de la niñez y adolescencia de turno el 16 del mismo mes y año; es decir, después de haber transcurrido más de veinticuatro horas establecidas por el Código Niño Niña Adolescente, aspecto que hace evidente que dicha medida se torne en ilegal; toda vez que, ha existido demora al haber hecho conocer este aspecto al juez de la niñez y adolescencia, no permitiendo que esta autoridad de forma oportuna se pronuncie sobre la situación del niño, por lo que corresponde conceder la tutela en relación a la inobservancia del art. 54.II del CNNA, aspecto que como se señaló no ha permitido que se dilucide de manera pronta y oportuna sobre la situación legal del NN, incurriendo en una forma de privación de libertad del menor, precisamente por la falta de control jurisdiccional, por ello se considera que la actitud de las demandadas, poco diligente y oportuna, no permitió resolver con prontitud la situación del menor.

De igual forma se tiene por evidente el hecho de que a la accionante no se le hubiera informado en relación al lugar en el que se encontraba el menor, ya que conforme se tiene de antecedentes, habiéndose apersonado el 14 de marzo de 2017, en horas de la tarde ante la DNA San Antonio, se le extendió otra citación para el 15 de igual mes y año, a objeto de que se apersone a horas 9:00, a efecto de que se le otorgue información en relación al menor, de donde se tiene que es evidente que a la accionante no se le proporcionó información en relación al lugar en el que se encontraba el infante.

 

Sin embargo, no es posible que este tribunal ingrese a pronunciarse en relación a la solicitud de entrega del menor por parte de funcionarios de la DNA del Gobierno Autónomo de La Paz, a la accionante; toda vez que, siendo ya del conocimiento del juez público de la niñez y adolescencia de turno, será quien defina su situación, y se pronuncie sobre dicha solicitud, en base a los informes que elaboren el equipo interdisciplinario del citado juzgado, no correspondiendo al Tribunal Constitucional Plurinacional definir sobre la situación de la guarda, o tutela del menor, ya que conforme se tiene del Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la naturaleza de la acción de libertad.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al haber concedido en parte la acción de libertad, evaluó correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 04/2017 de 17 de marzo, cursante de fs. 73 a 78, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Quinto del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada en relación a la retención ilegal del menor NN, por inobservancia del art. 54.II del CNNA, al haber comunicado al juez público de la niñez y adolescencia de turno sobre la aplicación de la medida excepcional de acogimiento fuera del termino de las veinticuatro horas; y,

2°  DENEGAR en relación a la solicitud de que se ordene a los funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, la entrega del menor NN a la accionante, por los motivos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

  

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA