SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0436/2017-S3

El accionante a través de su representante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de libertad, y ampliándolos manifestó que: a) El Fiscal de Materia de manera textual (se entiende en la imputación formal), se refirió al tipo penal previsto en el art. 246 del CP, haciendo mención a la sanción de tres años de privación de libertad, y de igual manera, a momento de fundamentar la solicitud de aplicación de medidas cautelares; b) El Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de Oruro al darse cuenta de que no procedía en su caso la detención preventiva, hizo una nueva subsunción del hecho, adecuándolo a la agravante prevista en el mencionado artículo, y señaló que hay detención preventiva si el menor tuviera dieciséis años y no mediara consentimiento de su parte, pero el niño tiene cinco años; c) El mencionado Juez también alude que habría coacción, sin que ello se refiera en ninguna parte de la relación de los hechos; d) El Juez ha efectuado una subsunción incorrecta, ilegal y arbitraria, a partir de la cual, dispuso su detención preventiva; y, e) Las autoridades ahora demandadas no siguieron el razonamiento de las dos Sentencias Constitucionales Plurinacionales citadas -0495/2016-S3 y 1426/2016-S3-.

El accionante a través de su representante denuncia que los Vocales ahora demandados vulneraron su derecho a la libertad, al confirmar en alzada mediante Auto de Vista 17/2017 la arbitraria subsunción efectuada por el Juez de primera instancia y no así por el Ministerio Público, dando lugar a su detención preventiva, pues: a) La jurisprudencia constitucional estableció que el art. 233.1 del CPP, determina la improcedencia de la detención preventiva para delitos cuya pena sea menor o igual a tres años; b) El Ministerio Público calificó el hecho en el primer párrafo del art. 246 del CP, sin la agravante prevista en el tercer párrafo e incluso afirmó y reiteró que la pena establecida para la supuesta conducta era de uno a tres años; c) El Tribunal de alzada al igual que el Juez a quo, sostuvo que el Ministerio Público al no referir expresamente que la conducta se enmarcaba en el primer párrafo del indicado artículo, debía entenderse que se refirió a la totalidad de la norma, incluida la agravante cuya pena prevista hace procedente su detención preventiva; y, d) No puede considerarse que la conducta se adecúe a la totalidad de la norma, pues el segundo párrafo hace referencia cuando no media consentimiento en un menor mayor a dieciséis años, y en el caso, el menor presuntamente sustraído, cuenta con cinco años de edad.