SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0503/2017-S2

La anterior Prefectura ahora Gobernación del departamento de Cochabamba, el 19 de diciembre de 2005 suscribió contrato administrativo UC-246/05 con el CONSORCIO AVICONS S.A.-CHACO representada legalmente por el contratista Carlos Arturo Chavarría Rivero, para la construcción de la PRESA KECOMA, ubicada en la provincia Esteban Arze del municipio de Sacabamba del mismo departamento, por el monto de Bs7 714 671,085.- (siete millones setecientos catorce mil seiscientos setenta y un con 85 00/100 bolivianos) con un plazo de ejecución de cuatrocientos veinte días; pero ante la mala ejecución técnica de la obra y conforme a las inspecciones e informes efectuados hubo incumplimiento de contrato por parte del contratista, ya que las inspecciones e informes señalados llegaron a la conclusión que la presa construida no cumplió la finalidad para la cual fue destinada, que era la de beneficiar y satisfacer a ciento cincuenta y cuatro familias pertenecientes a las comunidades de Kecoma Alto, Villa San Isidro y Villa San Pedro, mejorando su producción agrícola y sus condiciones de vida.

La deficiente construcción de la precitada presa evidenció que se incumplió el contrato suscrito entre la entonces Prefectura de Cochabamba, ahora Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba causando un grave daño económico a este departamento en su conjunto y el patrimonio del Estado Plurinacional de Bolivia, adecuando dicha conducta al ilícito de incumplimiento de contrato; por lo tanto, dicha presa a la fecha de presentación de esta acción de amparo constitucional no presta ningún tipo de servicio ni beneficio a los comunarios ni al citado departamento.

A raíz de estas conductas ilícitas en las que incurrieron funcionarios de la entonces Prefectura del departamento de Cochabamba, el Gerente Departamental de la Contraloría General del Estado presentó denuncia el 12 de enero de 2010, contra Manfred Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Carlos Arturo Chavarría Rivero y otros, y posteriormente, el Gobernador del Departamento de Cochabamba, Edmundo Novillo Aguilar, presentó querella el 12 de octubre del mismo año, por la supuesta comisión de los delitos de incumplimiento de contrato y conducta antieconómica en contra de las precitadas personas; el Ministerio Público presentó ampliación formal de la querella el 17 de junio de 2011 por la presunta comisión del delito de incumplimiento de contrato en contra del representante legal de la precitada empresa; el 10 de diciembre de 2012 se presentó la acusación formal en contra de las mencionadas personas por las figuras penales ya detalladas, y también la referida institución mediante memorial de 7 de enero de 2013 presentó acusación particular.

El proceso penal que sigue el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba se encuentra en el Juzgado de Instrucción Penal Cautelar Primero, donde el imputado Carlos Arturo Chavarría Rivero, mediante memorial de 3 septiembre de 2014 formuló excepción de extinción de la acción penal por prescripción; por su parte, la mencionada Gobernación mediante memorial de 25 de septiembre del mismo año, respondió a la excepción presentada, misma que fue resuelta por Sandra Margarita Parra Flores, en su calidad de Jueza de Instrucción Penal Cautelar Primera, por Auto de 23 octubre del 2015, aceptando la excepción de extinción de la acción penal por prescripción; ante esta Resolución, el 8 de abril del 2016 la propia Gobernación de Cochabamba interpuso apelación incidental solicitando la revocación del Auto de 23 de octubre del 2015, la apelación fue conocida por los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, quienes emitieron el Auto de 2 de septiembre de 2016, por el cual confirmaron la Resolución apelada.

La parte accionante denuncia que las resoluciones precitadas vulneran el derecho al debido proceso, en sus elementos de debida fundamentación, motivación, seguridad jurídica y legalidad; también lesiona la garantía jurisdiccional de imprescriptibilidad en delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, concurrente al principio constitucional previsto por el    art. 112 de la Constitución Política del Estado (CPE), siendo un bien protegido específicamente por la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento ilícito e Investigación de Fortunas.

La Norma Suprema, en su art. 123 establece que la ley no tiene efecto retroactivo, excepto “en materia de corrupción”, por lo que ha incorporado el instituto de la imprescriptibilidad en delitos cometidos por servidores públicos que atentan contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, precautelando plenamente los intereses, no sólo del Estado, sino de toda la sociedad boliviana en su conjunto, siendo este tipo de delitos los que presentan una mayor dificultad en su investigación, en la medida de que no involucra a una sola persona, además de que pueden provenir de sectores técnicos y políticos de alto rango, cuyo efecto de forma directa o indirecta afecta y puede privar de recursos a sectores sociales más necesitados y en situaciones de vulnerabilidad, por lo que la impunidad en este tipo de delitos graves de corrupción, a diferencia de otros puede generar su reiteración de forma que el transcurso del tiempo no quita la prevención general porque además la paz social no se recupera con los años, pues la pobreza y la marginación perdurarán en el tiempo, de forma que la pena sigue siendo necesaria; en el presente caso, los delitos de corrupción denunciados por la Contraloría General del Estado y querellados por esta entidad son imprescriptibles, además de que el daño económico y los atentados contra el patrimonio del Estado no solamente son causados por servidores públicos, sino también por personas privadas naturales o jurídicas; en el presente caso se atribuye el delito de incumplimiento de contrato previsto en el art. 222 del Código Penal (CP), al contratista Carlos Arturo Chavarría Rivero, representante legal de la Empresa AVICONS S.A. CHACO, quien incumplió el contrato administrativo previamente citado, en el entendimiento de que la presa construida no cumplió con la finalidad para la cual estaba destinada, ya que en su base presentó varias filtraciones que no permiten el almacenamiento de agua, menoscabando al patrimonio y causando daño económico al departamento de Cochabamba en perjuicio de ciento cincuenta y cuatro familias que tenían que ser beneficiadas con dicha obra.

Por su parte, la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 “Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz” en su art. 1 establece que tiene por objeto: prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupción cometidos por servidores públicos y ex servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, como personas naturales y jurídicas, y representantes legales de personas jurídicas públicas y privadas, que comprometan o afecten recursos estatales; por su parte, el art. 3 de dicha disposición legal establece que su finalidad es prevenir y acabar con la impunidad en hechos de corrupción y la lucha efectiva contra este flagelo, como la recuperación y protección del patrimonio del Estado; asimismo, el art. 5 cuando se refiere al ámbito de aplicación, en su numeral 5 establece que esta norma se aplicará a personas privadas, naturales o jurídicas y todas aquellas personas que no siendo servidores públicos cometan delitos de corrupción causando daño económico al Estado o se beneficien indebidamente con sus recursos; mientras que el Código de Procedimiento Penal modificado por la Ley 004 en su art. 29 bis (Imprescriptibilidad) expresa que de conformidad con el art. 112 de la CPE, los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad, por lo que estas normas procesales cumplen con el mandato constitucional, siendo vulneradas por las autoridades demandadas por su interpretación al permitir la extinción de la acción penal dentro del caso concreto.

En necesario añadir que, el proceso de contratación establecido por el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 determina que aquellos que suscriben contratos con el Estado adquieren un deber jurídico especial, por tanto un tratamiento análogo que el de los servidores públicos respecto al instituto procesal constitucional denominado prescripción, por lo que conforme un círculo restringido que atenta contra la economía del Estado y el incumplimiento de contrato se enmarca como un delito de corrupción, siendo un delito de especial tratamiento; entonces, asumir un criterio restringido de la retroactividad al acto de corrupción es permitir la impunidad de los particulares involucrados en dichos actos, así como desconocer el fin teleológico del precepto contenido en el art. 123 de la CPE, que se encuentra relacionado a la investigación, procesamiento y sanción de los involucrados en los delitos de corrupción, por lo que en ese entendido, concordante con el contenido del art. 112 de la CPE, la imprescriptibilidad ante la existencia de este tipo de delitos, donde se encuentre involucrado un servidor público no sólo comprende a éste sino también a partícipes, cómplices, instigadores o encubridores, sean estos particulares o servidores públicos; el delito de incumplimiento de contratos no se configura ni se consuma de manera aislada sino que en el ilícito participan también servidores públicos, quienes mediante acción u omisión permiten que sucedan tales actos, ya que es claro que si el servidor público efectúa un adecuado seguimiento a la ejecución de la obra, tal delito no podría consumarse, por lo que este delito está íntimamente ligado al incumplimiento de deberes y al delito de conducta antieconómica.

Sostiene que, las resoluciones ahora impugnadas vulneran el derecho al debido proceso respecto a la debida fundamentación, al afirmar que los arts. 112 y 123 de la CPE no son aplicables al presente caso, lo cual no se contrasta con la realidad constitucional vigente, ya que la prescripción de los delitos es un asunto de política criminal, que es atribución del legislador y en el presente caso, el legislador constituyente estableció nuevas reglas y parámetros que en esta materia deben observarse, en especial los delitos previstos por el art. 112 de la Ley Fundamental, que están exentos del régimen de irretroactividad y que deben ser empleados en el caso concreto; dentro de este marco, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la norma adjetiva penal, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable, en el presente caso, aparentemente sería más favorable el Código Penal de 1972; sin embargo, el art. 112 de la CPE refiere que los delitos que afecten al patrimonio del Estado y causen grave daño son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad, puesto que la impunidad de delitos graves de corrupción a diferencia de otros delitos comunes que no tienen este especial tratamiento, por lo que los fundamentos utilizados por las autoridades judiciales demandadas no tienen una motivación coherente con el ordenamiento jurídico, ya que desconocen la Norma Suprema.