sENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0561/2017-S2

Víctor Hugo Villegas Quiroga, Director General Ejecutivo de la CPS, por informe escrito cursante de fs. 103 a 105 vta. y en audiencia a través de su representante legal, manifestó: 1) Si bien se iniciaron dos procesos administrativos internos contra la accionante, los mismos no vulneran la garantía jurisdiccional del non bis in idem, puesto que los hechos que motivaron esos procesos, son completamente distintos, no existiendo un doble juzgamiento; en el primero, que se inició a razón de una auditoría médica del Instituto Nacional de Seguros y de Salud (INASES), el hecho que se investigó fue una falta administrativa de la accionante, por deficiencias en el llenado del expediente clínico y la atención en el parto de Elizabeth Rosso Miranda, cuyo resultado estableció que no existía responsabilidad administrativa, porque ésta demostró que el expediente médico fue llenado adecuadamente, contaba con todas las observaciones que constaban en esa auditoría; 2) En la etapa impugnativa del primer proceso, la coprocesada Janeth Arancibia Michel, hizo conocer en su recurso jerárquico, que la accionante no siguió el protocolo de ginecología, porque debió haber solicitado trimestralmente el examen de toxoplasmosis; advertido de esa situación, el Director demandado, no podía revertir una situación que se encontraba en la etapa impugnatoria, pero si podía recomendar y hacer notar que existía una denuncia sobre un hecho o elemento que no fue observado en el proceso, porque no se conocía, que consistía en que la accionante no había solicitado los tres exámenes de toxoplasmosis que se requerían; en base a esa denuncia de la coprocesada y la documentación adjunta, es que se apertura un segundo proceso administrativo; 3) De la revisión de las normas de diagnóstico y tratamiento de ginecología aprobadas mediante Resolución Ministerial (RM) 1880 de 18 de diciembre de 2012, y Resolución Administrativa (RA) 44/2012 de 4 del mismo mes y año, emitida por el INASES, se tiene que toda profesional en ginecología debe solicitar el “IgG” cada trimestre, para detectar el parásito del toxoplasma, solicitud que supuestamente no se habría solicitado, por lo que este hecho es distinto al primero; 4) En su declaración, la accionante manifestó que pidió el primer examen, pues el toxoplasma se desarrolla en los primeros tres meses y que ante el resultado negativo, ya no pidió los otros -exámenes-, porque confía en el laboratorio; en este caso se investigó el incumplimiento a la realización de los tres exámenes de toxoplasmosis y se sancionó porque no se pidió esos exámenes; 5) Las funciones del Juez sumariante está limitado por el art. 21 del DS 23318-A, que establece la responsabilidad por la función pública y es también el procedimiento que éste debe seguir, -en dicha norma se prevé- que ante la denuncia, tiene tres días para la apertura de un proceso administrativo interno y -debe- ceñirse en base a la denuncia, cuyas facultades están restringidas por el Decreto Supremo que limita su accionar; es decir, le llega la auditoría médica y él no tiene la posibilidad de solicitar documentos ampliatorios o investigar; 6) Evidentemente, sino hubiera sido la denuncia de la coprocesada, la CPS -no- hubiera iniciado un proceso por incumplimiento de esta norma -de diagnóstico y tratamiento de ginecología-, y en este caso sólo se tomó en cuenta la auditoría médica, pero ello no implica que la CPS, queda limitada o restringida a futuro, para seguir investigando; en este caso, el sumariante no tenía otra opción que iniciar otro proceso, siendo los hechos distintos y se inicia por una denuncia y por la recomendación que el propio ejecutivo hace en el recurso jerárquico -del primer proceso-, advertido de hechos que todavía deben ser investigados, por lo que no existe vulneración del principio del non bis in idem, al no concurrir la trilogía de identidad de sujeto, objeto y causa; 7) La Resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada y fundamentada, puesto que determina con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, contiene una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, describe de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso, determina el nexo de causalidad entre la denuncia y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado, cumpliendo los requisitos del debido proceso en lo concerniente a la fundamentación y motivación de las resoluciones; 8) La accionante, no menciona claramente que alegaciones del recurso jerárquico no obtuvieron respuesta y/o que pruebas no fueron correctamente valoradas y en que parte del expediente se encuentran; 9) La acción tutelar incumplió con los requisitos establecidos en el art. 33.4 y 5 del Código Procesal Constitucional (CPCo); toda vez, que los mismos deben ser explicados desde el punto de vista causal y no limitarse a enumerar hechos y artículos; 10) En la demanda de acción tutelar, no existe esa relación de causalidad entre el hecho que sirve de fundamento y la lesión causada al derecho o garantía, aspectos que de analizarse pueden ocasionar que se tutele aspectos que no fueron demandados; 11) En su petitorio, la accionante solicita que se deje sin efecto la Resolución de Recurso jerárquico 148/2016, sin haber establecido mínimamente los elementos jurídicos que sustentan su solicitud; y, 12) Mediante memorándum ARSR-898/16 de 2 de diciembre de 2016, recibido personalmente por la accionante, se le comunica que en cumplimiento a la Resolución de Recurso Jerárquico 148/2016, se la iba a suspender por el lapso de treinta días sin goce de haberes, desde el 5 del mismo mes y año; es decir, a la fecha se ejecutó la determinación de la autoridad sumariante, con el pleno consentimiento y aceptación de la sumariada, puesto que de considerar lesiva la determinación asumida mediante la Resolución Jerárquica mencionada, debió accionar inmediatamente la protección de la acción de amparo constitucional, ni bien fue notificada con el memorándum; consecuentemente a la fecha ella cumplió la sanción de suspensión, siendo éste un acto libremente consentido al aceptar la ejecutoria de la Resolución impugnada, pues no solicitó que se impida la ejecución del memorándum como medida precautoria, al contrario consintió el mismo cumpliendo la sanción; en consecuencia, pide se deniegue la tutela solicitada, con costas.

En uso de la dúplica, indicó que la Resolución de Proceso Administrativo Interno 006/2016, establece la suspensión de treinta días, la misma que no se considera un premio, no se la va a suspender a la accionante para que vaya a descansar treinta días a su casa y se le pague su salario; se supone que la sanción implica la privación de su salario y así lo establece el art. 20 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) y el DS 23318-A, que “…textualmente [determina] que la sanción consistirá en la suspensión de hasta 20 días sin el goce del salario, no es necesario que sea explícita la resolución en ese sentido, porque la norma ya prevé esa situación; lo contrario (…), en vez de una sanción, un reconocimiento, una vacación pagada (…) en el non bis in idem, no tiene nada que ver nada la tipicidad, si tuviera que ver algo tipicidad y no el hecho, tendríamos un montón de acciones de amparo porque estaríamos considerando que nadie tendría que ser procesado por un homicidio o por un asesinato, porque ya se tipificó en algún momento; aquí no importa la tipicidad, importa el hecho que se está investigando y no lo tipificado…” (sic).