SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0907/2017-S2

La Jueza Pública Civil y Comercial Décimo Segunda del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 343/2017 de 25 de julio, cursante de fs. 483 a 490, denegó la tutela impetrada; con el siguiente fundamento: a) Analizada la presente demanda de amparo constitucional, al respecto del cumplimiento del carácter subsidiario, se tiene que la parte demandada cuestionó que no se hubiere agotado la vía de reclamo, en sentido de no haberse acudido al proceso contencioso administrativo una vez agotada la vía administrativa a través del recurso jerárquico; empero, la autoridad demandada, en observancia de la jurisprudencia constitucional, debió tener presente que la instancia administrativa concluye con la resolución del recurso jerárquico, mientras que el proceso contencioso administrativo, es una vía judicial, no administrativa, por lo que no es necesario agotar ésta, para recién interponer el amparo constitucional. Asimismo, se ha señalado que el accionante previamente debió acudir ante CONALPEDIS, cuando esta entidad cumple la función de defensa de los derechos y beneficios reconocidos a favor de las personas con discapacidad, por tanto no puede mediar o efectuar reclamos ante las entidades transgresoras, menos aún convertirse en una instancia de reclamo o una instancia previa a agotar; b) Acusada la vulneración del derecho a la vida y a la salud, con el argumento de haber sido despedido sin causa alguna se lo dejó sin cobertura del servicio de salud y por tal al derecho a la salud, al padecer pancreatitis aguda necrohemorrágica, contando con el correspondiente dictamen de calificación y formulario de fecha de siniestro, si bien el accionante al ser servidor público del Ministerio demandado ha accedido al servicio de salud que presta la CNS, estando afiliado a la misma y en esa virtud operado por cuatro veces ante su padecimiento y que al presente, conforme las certificaciones emitidas por las unidades de la CNS, padece diabetes mellitus II, eventración abdominal y hernia incisional, no pudiendo realizar esfuerzos o actividad física; sin embargo, ninguna de estas certificaciones médicas señalan que el accionante debiera tramitar invalidez o discapacidad; en tal razón; no obstante, las mencionadas certificaciones emitidas por el ente gestor advierten de la concurrencia de determinados padecimientos, entendiendo el accionante que debe mantenerse en tratamiento médico, resultándole indispensable seguir gozando de las prestaciones que le brinda el seguro de salud, la posibilidad de seguir en ese goce, de ninguna manera se halla supeditada a la permanencia del vínculo laboral, conforme el DS 5315 de 30 de septiembre de 1959, que en su art. 37 indica que el trabajador cesante y sus beneficiarios, tendrán derecho a las prestaciones en especie del seguro de enfermedad, siempre que la afección se declare y sea constatada por los servicios médicos de la CNS; condiciones que se refieren a que el trabajador hubiere cumplido su trámite de afiliación e inscripción en el registro de dicha entidad; en ese sentido, el otorgamiento de las prestaciones de salud comienza a partir de la constatación de la enfermedad, las cuales de acuerdo al  art. 39 del mencionado Decreto Supremo, serán concedidas por el máximo de veintiséis semanas para una misma enfermedad en un periodo de doce meses consecutivos y, en los casos en que se demuestre clínicamente que existe fundada posibilidad de recuperación, la CNS puede autorizar la ampliación de las prestaciones hasta un máximo de otras veintiséis semanas, mismas que pueden cesar en cualquier momento si el enfermo es declarado inválido; de tal manera, no resulta evidente que exista un nexo causal entre los derechos reclamados a la vida y a la salud, enlazados a la seguridad social y el acto acusado de vulnerador como es el memorándum D.G.AA.-RR.HH 005/2017, que únicamente dispone el cese de funciones, dejándolo efectivamente al accionante como trabajador cesante; consecuentemente, no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, puesto que existe un medio legal para la protección de los derechos alegados de lesionados, los que como se dijo, no dependen en su goce de que se hubiera mantenido el vínculo laboral; c) En cuanto a la lesión al derecho al trabajo y a la tutela como persona con invalidez evocada, porque sin mayor explicación y sólo por el hecho de estar procediendo a registrar su situación de invalidez, que si bien no estaba actualizada, se lo privó de este derecho a través del memorándum D.G.AA.-RR.HH 005/2017, se tiene que habiendo señalado contar con el antecedente que hubiere calificado su situación de invalidez, en base al Dictamen de Calificación y Formulario de Fecha de Siniestro emitido por la AFP, atendiendo el Formulario de Fecha de Invalidez correspondiente al Dictamen “11988/2011”, este indica que en ausencia de un informe emitido por el ente gestor de salud que le señale que debe iniciar su trámite de invalidez, la calificación se efectuó sobre la base de la documentación técnico médica cursante en el expediente, señalando que la fecha de invalidez corresponde al periodo comprendido de septiembre de 2010 a julio de 2011, entonces, únicamente hace mención a un periodo de invalidez con lapso determinado y de ninguna manera permanente, pero además, concluyó que el afiliado hoy accionante tiene 1% de pérdida de la capacidad laboral de origen común por enfermedad, lo que no se ajusta a los requisitos establecidos para acceder a las prestaciones por invalidez, que de acuerdo al art. 32 inc. d) de la Ley de Pensiones (LP), exige un grado de invalidez calificado que sea igual o mayor al 50% y de origen común; d) No es evidente que el hoy accionante haya estado tramitando su calificación de invalidez o como persona con discapacidad, a cuyo efecto se habría procedido al cese de funciones, pues del Formulario de Solicitud de Pensión por Invalidez se observa que éste efectuó su solicitud recién el 5 de abril de 2017; es decir, tres meses después del cese de sus funciones; y, segundo, en cuanto a su calificación como persona con discapacidad, conforme Formulario de Consentimiento Informado para la Evaluación de Discapacidad, suscribió el mismo recién el 27 abril de 2017, también tres meses después del cese de sus funciones; e) De acuerdo a lo establecido por el DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, el Registro Nacional de Personas con Discapacidad se halla a cargo del CONALPEDIS, encontrándose entre los requisitos para el registro el Certificado Único de Discapacidad, documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona otorgado por los establecimientos de salud reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado; así, el accionante no acreditó estar amparado por la leyes que protegen a las personas con discapacidad o cuando menos que haya presentado comunicación del antecedente que acredite la recomendación del médico de la CNS, respecto al trámite de invalidez, por lo que no resulta cierta la vulneración del derecho al trabajo; f) No es evidente la lesión al debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación, acusando que el Memorándum D.G.AA.-RR.HH 005/2017 no se encuentra motivado, pues simplemente señalaría como fundamento la facultad de todo Ministro para nombrar y remover al personal bajo su dependencia de acuerdo a ley, considerando contra el mencionado memorándum el accionante interpuso los recursos ordinarios correspondientes, encontrándose a la fecha aún pendiente de resolución el recurso jerárquico; razón por la que se estaría frente al incumplimiento a la regla de subsidiariedad, en sentido de existir otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantía acusados de vulnerados, como del debido proceso en las vertientes señaladas; g) Tampoco es cierto que los Ministros de Trabajo, Empleo y Previsión Social anteriores al que emitió el Memorándum D.G.AA.-RR.HH 005/2017 hubieran mantenido la relación laboral con el accionante porque era de su conocimiento su estado de salud y que en resguardo de ese derecho se le hubiera dado baja médica para que se le practiquen sus intervenciones quirúrgicas, así como la certificación de siniestro emitida por la CNS y porque al presente no se resolvió el recurso jerárquico; actos que de ninguna manera pueden ser considerados como actos consentidos y menos evidencian que el accionante cuente con indicación por parte del ente gestor para tramitar invalidez o discapacidad; y, h) Sobre lo expresado en sentido que el recurso jerárquico no fue resuelto en el plazo de noventa días a partir de su presentación, por la demora en su remisión ante el Ministerio de la Presidencia, considerándolo silencio administrativo ante el cual, el acto recurrido se tendría por revocado y por tanto el accionante tendría que ser reincorporado a sus funciones en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social dicho reclamo concierne a otro aspecto del debido proceso y no al demandado, no correspondiendo su ampliación en audiencia en sujeción a la jurisprudencia constitucional.