SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0907/2017-S2

De la revisión de los antecedentes del proceso cursantes en el expediente, se tiene que según valoraciones médicas particulares de 14, 23 y 26 de junio de 2017, de la revisión física, laboratorio y tomografía realizada a Fernando Delgadillo Robles, éste como secuela de la pancreatitis aguda necrohemorrágica, padece enfermedades irreparables y permanentes como páncreas reducido de cola y cuerpo, diabetes mellitus tipo II, hernia incisional gigante, no pudiendo realizar esfuerzo o actividad física y debe tratarse quirúrgicamente previo estudio, cavernomatosis de vena “porta” (sic) principal e hígado graso que debe tratarse. Asimismo, de los certificados médicos expedidos por el departamento de Cirugía General y del Policlínico Villa Fátima de la CNS en iguales términos en cuanto a los diagnósticos y la recomendación de control médico permanente y por tiempo indefinido.

Ahora bien, acusada básicamente la vulneración del derecho a la vida y a la salud, toda vez que al haber sido despedido de sus funciones en el Ministerio de Trabajo a través del memorándum D.G.A.A-RR.HH 005/2017, fue dejado sin cobertura de salud, al respecto, el hoy accionante, como servidor público del referido Ministerio, tuvo acceso al servicio de salud prestado por la CNS, tal es así que fue operado en cuatro ocasiones por el cuadro de padecimiento descrito líneas arriba, quedando con secuelas a esta consecuencia, de enfermedades que deben ser manejadas por diferentes especialidades médicas, conforme las certificaciones emitidas por la Unidad de Cirugía General del mencionado Seguro de Salud; en esa línea, conforme el Fundamento Jurídico III.2 del presente Fallo, donde se desarrolla lo dispuesto en diferentes artículos del DS 5315, uno de ellos el 37, que señala que el trabajador cesante y sus beneficiarios, tendrán derecho a las prestaciones en especie del seguro de enfermedad, siempre que la afección se declare y sea constatada por los servicios de la CNS en el lapso de dos meses a contar de la fecha del retiro del trabajador y que las condiciones del art. 35 de dicho Decreto Supremo sean cumplidas, referidas estas al cumplimiento del trámite de afiliación e inscripción en el registro de la CNS; por lo que, el otorgamiento de las prestaciones de salud comienza a partir de la constatación de la enfermedad, conforme el art. 38 de la referida norma; de tal manera, respecto de los derechos señalados de conculcados, no se cumple el principio de subsidiariedad ante la existencia de un medio para su protección, no siendo evidente la concurrencia de ninguno de los casos de excepción a la regla de subsidiariedad.

         En ese orden, denunciada también por el accionante la vulneración del derecho al trabajo y a la tutela como persona con invalidez, así como al debido proceso en su vertiente resolución fundamentada y motivada, que repercutiría primero en su derecho a recibir un salario y por consiguiente al derecho a la subsistencia, indicando al memorándum D.G.A.A-RR.HH 005/2017 como acto vulnerador y, que éste no se encontraría motivado pues simplemente señalar la facultad del Ministro demandado para nombrar y remover al personal bajo su dependencia, se tiene que el accionante, mediante nota de 19 de enero de 2017, interpuso recurso de revocatoria contra dicho memorándum, solicitando su revocatoria total y se disponga su reincorporación inmediata, ameritando que por RM 147/17 de 16 de febrero de 2017, el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, resuelva confirmar totalmente el mismo, señalando respecto a que no se habría considerado la notificación del Dictamen de Calificación y Formularios de Fecha de Siniestro que establece el grado de invalidez, presentada a la Unidad de Recursos Humanos el 31 de agosto de 2016, que, de la revisión de la documentación adjunta, más propiamente del Formulario de Fecha de Invalidez 11988/2011 emitido por el Tribunal Médico de Calificación que determinó que la fecha de invalidez de Fernando Delgadillo Robles corresponde al periodo de septiembre de 2010 a julio de 2011, no habiéndose establecido en ningún documento presentado el grado de discapacidad o invalidez, deduciéndose que estos no pueden ser considerados como justificativo para que proceda su inamovilidad  laboral, más cuando dicha condición debió ser acreditada a través de la presentación del Certificado Único de Discapacidad y Calificación de Discapacidad actuales o carnet de discapacidad o invalidez emitidos por el Ministerio de Salud; así, por escrito de 13 de marzo de 2017, el ahora accionante formuló recurso jerárquico contra la indicada Resolución Ministerial, pidiendo de igual manera la revocatoria total de ese acto administrativo y se disponga su reincorporación inmediata, al haber atentado contra su derecho al trabajo en resguardo a su invalidez, recurso que se encontraría pendiente de resolución; sentido en el cual, tampoco se está cumpliendo con la regla de subsidiariedad.

En ese contexto, en armonía con los argumentos expuestos al ser la acción de amparo constitucional una acción de defensa eficaz, oportuna e idónea para proteger y resguardar los derechos y garantías constitucionales, no podrá ser interpuesta siempre que exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías constitucionales restringidos, suprimidos o amenazados, en observancia al principio de subsidiariedad, correspondiendo en consecuencia que la parte accionante antes de acudir a esta jurisdicción constitucional previamente debe intentar el restablecimiento de sus derechos en las vías ordinarias correspondientes, sea esta judicial o administrativa, el no hacerlo involucra una causal para que esta jurisdicción se encuentre imposibilitada de poder ingresar a un análisis de fondo de la problemática planteada.

Por lo expuesto precedentemente y existiendo otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos, mismo que se encuentra activado, hallándose pendiente de resolución, el accionante no puede pretender que a través de esta acción de amparo constitucional, se deje sin efecto el memorándum D.G.A.A-RR.HH 005/2017, cuando todavía está pendiente de resolución el recurso jerárquico interpuesto contra la RM 147/17, que resolvió confirmar totalmente el memorándum referido.