SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0871/2017-S3

La parte accionante ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional y, ampliándolo, manifestó que: 1) Las autoridades judiciales demandadas basaron el Auto de Vista cuestionado en los arts. 120 y 121 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrg), cuando esos preceptos se encontraban derogados por la vigencia anticipada del Código Procesal Civil para efectos del régimen de comunicación y nulidades procesales, para luego en la parte dispositiva de dicho fallo citar el art. 105 de esta última norma; vale decir, fundaron la supuesta indefensión al no citarse la demanda de forma personal o por cédula según artículos derogados, pero se basaron en el Código Procesal Civil para afirmar que ese defecto es insubsanable, lo que resulta incongruente y genera incertidumbre sobre el fundamento de la determinación asumida; 2) Las condiciones para la procedencia de la nulidad son los siguientes: i) El acto viciado de nulidad debe causar perjuicio personal y directo, teniéndose que desde la publicación de edictos hasta el apersonamiento del incidentista no existió ningún trámite que afecte el fondo del proceso, al margen que el nombrado no objetó el procedimiento empleado en la citación; ii) Causar indefensión, lo que no ocurre en la presente causa, toda vez que se asignó defensor de oficio mediante decreto de 18 de junio de 2015; iii) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y demostrable en el proceso, el incidentista alegó que se vulneró su derecho a reconvenir y oponer excepciones, lo que no resulta evidente, ya que al amparo del art. 348 del CPCabrg vigente en ese momento, pudo hacer valer su derecho mediante un proceso distinto, además de no causarle perjuicio alguno porque inclusive si se apersonara fuera de término para reconvenir, podría asumir defensa en el estado en el que se encuentre la causa, alegatos que coinciden con el fundamento expuesto en el Auto Definitivo de 7 de enero de 2016; iv) El vicio procesal debe ser denunciado oportunamente en la respectiva etapa procesal, lo que a su vez tiene dos subcondiciones, la primera, oportunidad, teniéndose que el incidentista se apersonó al proceso donde contestó, reconvino, interpuso recurso de reposición y presentó pruebas de descargo, y antes de formalizar el incidente de nulidad el 9 de noviembre de 2015, presentó escrito poniendo en conocimiento la personería de su representante legal -Renato Azziz Tomelic Abdala-, para después nuevamente apersonarse, contestar y reconvenir la demanda mediante memorial presentado el 27 de igual mes y año, advirtiéndose de lo anterior que Miguel Ángel Ortíz Tomasi no formuló el incidente de nulidad de manera oportuna; sin embargo, el nombrado pretendió impugnar el supuesto acto lesivo a través del recurso de reposición, el cual no es un medio idóneo. La segunda, preclusión, evidenciándose que el nombrado, al no interponer el incidente de nulidad oportunamente y dentro de la etapa procesal correspondiente, dejó precluir su derecho; y, v) No debe convalidarse ni consentirse el acto supuestamente nulo; en ese orden, por Auto Definitivo de 7 de enero de 2016, el Juez a quo se pronunció sobre la supuesta indefensión alegada por el incidentista, indicando que el agravio no existía, pero la parte no impugnó esa Resolución, declarándose por ello su ejecutoria, lo que se constituye en consentimiento y convalidación del presunto vicio; y, 3) Los elementos desarrollados precedentemente no fueron considerados por los Vocales demandados, además de no haberse pronunciado sobre todos los puntos de agravio contenidos en el memorial de apelación, como ser: a) El Juez de primera instancia basó su determinación en una “Disposición Transitoria” contenida en la Ley de Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar derogada al momento de la aplicación plena del Código Procesal Civil, pero aun cuando estuviese vigente esa norma, la misma determina que el saneamiento debe realizarse cuando se califica el proceso en la apertura del término de prueba, previsión similar al art. 366.I.4 del CPC que establece que el saneamiento debe aplicarse en la etapa preliminar, mismo que no acarrea nulidad de obrados; b) El Juez de primera instancia afirmó que la figura del tercero interesado no existe en la norma vigente y no se aplica al proceso ordinario, cuando en el Auto Definitivo de 5 de octubre de 2015 fue resuelto ese extremo y este se encuentra con plazo vencido para impugnarlo; c) La legitimación activa debió observarse al momento de la admisión de la demanda, aspecto en el que el Juez a quo fundó la causal de nulidad de manera extemporánea y oficiosa, más aun cuando no consideró que por Escritura Pública 465/2010 de 28 de junio se amplió el plazo de duración de COCECA S.A.; y, d) Por lo expuesto, el Auto de Vista objeto del amparo constitucional, carece de fundamentación al ampararse en una norma derogada, no se encuentra motivado por no analizar las condiciones para que se proceda a la nulidad de las actuaciones, argumentando que la entidad accionante tenía conocimiento sobre el domicilio del incidentista, desconociendo los principios de legalidad, especificidad, legalidad del acto, de transcendencia y convalidación, tampoco es pertinente al no resolver todos los agravios expuestos en apelación, lo que devino en la vulneración del derecho al debido proceso, restringiendo a su vez los derechos a la propiedad, acceso a la justicia pronta y oportuna y a la tutela judicial efectiva.

En ese orden, la parte accionante refiere que el incidentista, Miguel Ángel Ortíz Tomasi se apersonó formalmente al proceso, contestando la demanda e interponiendo recurso de reposición contra el Auto de admisión de 27 de noviembre de 2014, sin demandar la nulidad de actos procesales que presuntamente le causan agravio, por lo que se pronunció el Auto Definitivo de 7 de enero de 2016 declarándose “sin lugar” al recurso de reposición, concediéndose el recurso alternativo de apelación en efecto devolutivo; posteriormente, el nombrado pidió saneamiento procesal e interpuso incidente de nulidad alegando que la demanda se admitió con pretensiones inconexas, que no existe la figura de terceros interesados y que las citaciones son nulas de pleno derecho al incumplirse el art. 78.I del CPCabrg, cuestión incidental que fue resuelta por el Juez a quo, quien fundó la nulidad de obrados bajo los siguientes fundamentos: 1) La citación mediante edictos dejó en indefensión a una de las partes, vulnerando su derecho a la defensa, y si bien contestó y reconvino la demanda, su intervención fue infructuosa por encontrarse fuera de término; 2) Debe efectuarse saneamiento procesal por no existir conexitud entre las pretensiones de la demanda; 3) No resulta necesario un análisis respecto a la intervención de terceros interesados, ya que se amplió la demanda contra ellos en tiempo hábil; y, 4) El demandante -entidad ahora accionante- no cuenta con matrícula comercial vigente, careciendo de legitimación activa.

Por otro lado, los miembros del Tribunal de alzada, no consideraron los agravios expuestos en el memorial de apelación respecto a que: 1) El Auto de 23 de febrero de 2016, al momento de anular obrados, no consideró que la primera actuación del incidentista tuvo lugar mediante escrito de “6 de octubre de 2015” en el que se apersonó, contestó y reconvino la demanda, por lo que no se provocó su indefensión; 2) Se convalidó el presunto acto viciado al no peticionarse la nulidad de la citación en el primer actuado; 3) El Auto Definitivo de 7 de enero de 2016 que adquirió calidad de cosa juzgada, ya se habría pronunciado respecto a la indefensión alegada concluyendo que la misma no existió; 4) El saneamiento procesal fue dispuesto fuera de plazo; y, 5) No debió anularse obrados argumentándose la falta de legitimación activa. Incurriendo así en una actuación omisiva al no haber respondido a todos los agravios expuestos en el recurso de apelación, inobservando el principio de congruencia externa como componente del debido proceso, omitiendo resolver si la actuación del a quo fue la correcta, puesto que en el recurso de apelación se hubo denunciado que inicialmente el a quo estableció que no se configuró indefensión alguna en el demandado, para luego de manera contradictoria establecer lo contrario, constituyendo así el Auto de Vista de 8 de noviembre de 2016, en un fallo carente de motivación y fundamentación, habiendo lesionado los derechos constitucionales que asisten al accionante.

No obstante de lo anterior, cabe considerar que en relación al argumento referido al hecho de que el Juez a quo, hubiese afirmado que la figura del tercero interesado no existe en la norma vigente y no se aplica al proceso ordinario, sin considerar que ya fue resuelto ese extremo mediante Auto Definitivo de 5 de octubre de 2015, tal fundamento no fue expuesto en el recurso de apelación, en tal sentido no puede ahora la parte accionante a través de esta acción de amparo constitucional, pretender el pronunciamiento de cuestiones que en su oportunidad no fueron objetados o impugnadas, habiendo operado la inobservancia del principio de subsidiariedad en cuanto a este argumento presuntamente no resuelto por los demandados.

1°   CONFIRMAR la Resolución 02/2017 de 22 de junio, cursante de fs. 737 a 739 vta., pronunciada por el Juez Público Mixto e Instrucción Penal Primero de Roboré del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, respecto a la vulneración del debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y congruencia.