SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 00746/2018-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 00746/2018-S2

Sucre, 31 de octubre de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 23470-2018-47-AAC

Departamento:           La Paz

En revisión la Resolución 481/2018 de 26 de septiembre, cursante de fs. 642 a    647 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ana Rosa Davezies Ávalos por sí y en representación de su hija menor de edad AA contra Rita Susana Nava Durán y Rómulo Calle Mamani, ex; y, Juan Carlos Berrios Albizú y Marco Ernesto Jaimes Molina, actuales Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

    

     I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 23 de marzo y 24 de agosto, ambos de 2018, cursantes de fs. 303 a 328 vta.; y, 380 a 390, la accionante manifestó que:

    I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 17 de septiembre de 2014, fue notificada con una demanda de nulidad de filiación paterna, exclusión de paternidad, nulidad y cancelación de partida de nacimiento, interpuesta en su contra y de su hija, quien entonces contaba con dos meses de edad, que contestó en forma negativa; sin embargo, de la revisión de obrados, en la tramitación de la causa, existe fraude procesal que resulta agravado al dañar la identidad y seguridad psicológica de su niña de tres años.

Refirió que, oportunamente denunció sistemáticas lesiones a sus derechos, pero la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, rechazó todos sus argumentos, sin fundamentación ni congruencia y que habiendo sido notificada con el dictamen pericial, dentro del plazo establecido, pidió nuevo peritaje acompañando prueba, pero la Jueza a pedido de la parte contraria clausuró el periodo de prueba, disponiendo la formulación de alegatos, ocasionándole indefensión. Es así, que durante el desarrollo del proceso, la mencionada autoridad jurisdiccional, incurrió en actos ilegales que vician de nulidad el mismo; por lo cual, en su debido momento pidió la nulidad y no obstante de ello, la Jueza emitió la Sentencia 443/2016 de 2 de septiembre, declarando probada en parte la demanda, acreditando sólo desaciertos, improvisación, omisión de la prueba que ofreció, no pudiendo argumentar sana crítica y verdad material, por el contrario “…menciona la realización de actuaciones procesales ofrecidas por la parte demandada, a los que la Juez no señalo día y hora para su producción y en la Sentencia las desconoce, a pesar de estar consignadas expresamente en obrados” (sic).

El referido fallo, en apelación fue confirmado por los Vocales de la Sala Civil Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista 153/2017 de 29 de mayo, sin atender todos los agravios denunciados y fundamentados, vulnerando el derecho a la filiación de la menor, al ratificar la Resolución de la inferior de realizar la contra pericia propuesta, sin contextualizar el hecho, que con la resolución a emitirse se resolverán los derechos de la niña y que en todo caso, la interpretación del art. 178 del Código Procesal Civil (CPC), debió ser más favorable a la menor, considerando que al haber sido observada la prueba de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) realizada, la única manera de garantizar sus derechos, era efectuando la contra pericia; razón por la cual, interpuso el recurso de casación en la forma y fondo, pidiendo se anule obrados hasta la notificación con la demanda, disponiendo que la Jueza de la causa cite y emplace a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del departamento de La Paz, para que brinde asistencia especializada a la niña y en su caso disponga que antes de emitirse el fallo se produzca la prueba de contra pericia, recurso que por Auto Supremo 1023/2017-RI de 25 de septiembre, fue declarado improcedente en razón a la recurribilidad de la Resolución impugnada, considerando que el Código de las Familias y del Proceso Familiar, no contempla el recurso de casación para dicho tipo de proceso, sino sólo para los trámites correspondientes a uno ordinario inherentes a las acciones desarrolladas en el art. 321 del citado Código.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, alega la lesión de sus derechos y los de su hija, al debido proceso, a la defensa, a la impugnación de las resoluciones, identidad y filiación, a la tutela judicial efectiva, a los principios de legalidad, verdad material e igualdad, citando al efecto los arts. 13, 14.III y V, 16, 59.IV, 60, 108, 115, 117.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 14, 23 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); y 3.1, 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo se anule y se deje sin efecto el Auto Supremo 1023/2017-RI, debiendo los Magistrados demandados, dictar uno nuevo conforme al fallo a emitirse, con costas.

I.2. Trámite procesal de rechazo de la acción

La presente acción de amparo constitucional ingresó al Tribunal Constitucional Plurinacional el 6 de abril de 2018, disponiendo la Comisión de Admisión por           AC 0185/2018-RCA de 27 de abril, REVOCAR la Resolución 141/2018 de 27 de marzo, pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Decimosexta del departamento de La Paz, que declaró improcedente la misma, disponiendo que la Jueza otorgue a la accionante un plazo de tres días para SUBSANAR el incumplimiento de la previsión del art. 33.8 del Código Procesal Constitucional (CPCo) y una vez cumplido el plazo disponer lo que corresponda en derecho; devuelto el expediente al Tribunal de origen, se emitió la 481/2018 26 de septiembre, que venida en revisión fue sorteada el 9 de octubre de 2018.

I.3. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 26 de septiembre de 2018, conforme consta del acta cursante de fs. 640 a 641, se produjeron los siguientes actuados:

     I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó inextenso la acción planteada y la amplió señalando:  a) Ante la vulneración del derecho a la filiación y a la identidad de la menor, plantearon el recurso de casación en la forma y en fondo; sin embargo, los Magistrados demandados, lo declararon improcedente, mediante el Auto Supremo 1023/2017-RI, argumentando que la actual ley no contempla el recurso de casación para el caso concreto, sin considerar que el proceso se inició antes de la vigencia de la actual normativa, vulnerando el derecho a la recurribilidad; b) El Tribunal Constitucional Plurinacional, en el caso concreto pronunció el Auto Constitucional que señala que procedía el recurso de casación, puesto que el proceso se inició con el Código anterior, siendo calificado como ordinario, aspecto omitido por los demandados; c) En su condición de Jueza de garantías está obligada a aplicar el principio del debido proceso que es la aplicación de fallos vinculantes como el         AC 0185/2018-RCA, en sentido que corresponde la apertura del máximo Tribunal de Justicia para conocer el recurso de casación y la SC 0688/2017-S3 de 21 de julio, que señala el precedente vinculante que es otorgar seguridad jurídica, dar certeza y establecer la predictibilidad de los fallos; y, d) Se apersonó al Servicio de Registro Cívico (SERECI), y se encontró con una nueva infracción de los derechos de la niña, por cuanto, no obstante de tener conocimiento de esta acción de amparo constitucional, la Jueza demandada dispuso la inscripción de la Sentencia, adjuntando al efecto el certificado con la supresión del apellido paterno de la menor, cuya nulidad pide se deje sin efecto; solicitando por lo expuesto, se conceda la tutela solicitada y en consecuencia se deje sin efecto el Auto Supremo impugnado, disponiendo que el Tribunal Supremo de Justicia conozca el recurso de casación

I.3.2. Informe de las autoridades demandadas

Marco Ernesto Jaimes Molina y Juan Carlos Berrios Albizú, Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su informe escrito de 25 de septiembre de 2018, cursante de fs. 594 a 595 vta., expresaron que es menester aclarar que las autoridades que emitieron el Auto Supremo referido ya cesaron en sus funciones al presente; aspecto que, imposibilita informar sobre los términos y fundamentos que fueron aplicados y/o tomados en cuenta al momento de emitir el Auto Supremo 1023/2017-RI; sin embargo, como autoridades actuales de la Sala Civil, estarán atentos a las determinaciones que como Jueza de garantías, emita.

Rita Susana Nava Durán y Rómulo Calle Mamani, ex Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia no asistieron a la audiencia ni remitieron informe alguno.

I.3.3. Intervención del tercero interesado

Miguel Humberto Tarazona Gómez, a través de sus representantes legales, en el memorial de alegatos de 25 de septiembre de 2018, cursante de fs. 634 a 636 y en audiencia, expresó: 1) Es falso que se faltó al principio de la verdad material, pues lo cierto es que no es padre biológico de la menor, puesto que las pruebas aportadas en el proceso demuestran que el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) concluyó que se lo excluye como padre biológico de la menor, además de los informes de REPROTEC; Diagnóstico y Tratamiento Reproductivo de Buenos Aires Argentina y de Espermatograma, evidenciaron que tiene severos problemas de infertilidad, estudios que corroboran la verdad material, que no es padre de la niña e independientemente del fallo que se emita; 2) Sobre la vulneración del derecho a la defensa, no es evidente, porque el debido proceso fue respetado en cada una de las etapas procesales al emitir la Sentencia 443/2016, confirmada en apelación y Auto Supremo, infiriéndose de ello, que la accionante siempre fue oída; en consecuencia asumió defensa irrestricta; 3) El derecho de acceso a la justicia, no significa que la autoridad jurisdiccional, se encuentre atada y obligada a satisfacer los caprichos de la impetrante de tutela; por otra parte, la actora reconoce haber usado de todos los recursos que la ley le otorgó; es decir, tuvo acceso a la justicia, sin que exista transgresión a este principio procesal; y, 4) Con respecto a la identidad y filiación, es la madre que pretende desconocer el estudio pericial y la verdad material, que determinó que no es el padre biológico de la menor; pidiendo por lo expresado, se deniegue la presente acción de amparo constitucional.

I.3.4. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial Decimosexta de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 481/2018 26 de septiembre, cursante de fs. 642 a 647 vta., concedió la tutela solicitada y en consecuencia, dejó sin efecto el Auto Supremo 1023/2017-RI, debiendo emitirse una nueva Resolución, motivando razonablemente los aspectos observados en la resolución, con los siguientes fundamentos: i) Se hace evidente la vulneración del derecho a impugnar, siendo que como determinó el AC 0185/2018-RCA, referido al presente caso si procedía la interposición del recurso de casación, ya que la demanda fue presentada el 20 de agosto de 2014, en vigencia del anterior Código de Familia Abrogado; y, ii) Se demostró en la audiencia como hecho nuevo, la orden emanada por la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento citado, que dispuso por ante el SERECI, se proceda a la inscripción de la Sentencia 443/2016, por la que se suprime el apellido paterno de la menor AA, siendo que dicha Sentencia y correspondiente Auto de Vista, ahora se encontrarían pendientes del pronunciamiento del recurso de casación; en consecuencia, corresponde ordenar a la mencionada Jueza, deje sin efecto dicha orden hasta que se resuelva el referido recurso.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Miguel Humberto Tarazona Gómez, el 20 de agosto de 2014, interpuso demanda de nulidad de filiación paterna, exclusión de paternidad, nulidad de partida de nacimiento y cancelación de partida de nacimiento contra la ahora accionante Ana Rosa Davezies Ávalos y la menor AA, que fue admitida por Auto de 1 de septiembre del mismo año (fs. 11 a 13; y, 14 vta.).

II.2.    Tramitada la causa, la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, dictó la Sentencia 433/2016 de 2 de septiembre, declarando probada la demanda en lo que corresponde a la nulidad de la filiación paterna y exclusión de la paternidad del actor Miguel Humberto Terazona Gómez, con respecto a la menor AA, e improbada con relación a la nulidad y cancelación de partida de nacimiento de la misma, disponiendo que ante SERECI se proceda únicamente a la supresión del apellido paterno y supresión del nombre y apellidos del padre en la partida de nacimiento (fs. 212 a 218).

II.3.    La accionante, el 27 de septiembre de 2016 planteó recurso de apelación; que mereció el Auto de Vista 153/2017 de 29 de mayo, que confirmó la referida Sentencia (fs. 221 a 232 vta.; y, 245 a 246 vta.).

II.4.    Contra el citado Auto de Vista, la actora interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo; instancia en la cual, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, pronunció el Auto Supremo 1023/2017-RI de 25 de septiembre, declarando improcedente el recurso (fs. 271 a 278 vta.; 292 a 295 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, alega que los Magistrados demandados, vulneraron sus derechos y los de su hija, al debido proceso, a la defensa, a la impugnación de las resoluciones, identidad y filiación, a la tutela judicial efectiva, a los principios de legalidad, verdad material e igualdad; toda vez que, dentro del proceso de nulidad de filiación paterna, exclusión de paternidad, nulidad de partida de nacimiento y cancelación de partida de nacimiento instaurado en su contra y de su hija menor AA, sin dar curso a una contra pericia por ella solicitada, la Jueza de la causa dictó Sentencia, declarando probada la demanda; decisión judicial confirmada en apelación; circunstancia por la cual, ante la lesión del derecho a la filiación y a la identidad de la menor, planteó el recurso de casación en la forma y en el fondo; sin embargo, los Magistrados demandados, lo declararon improcedente, mediante el Auto Supremo 1023/2017-RI, argumentando que la actual Ley no contempla el recurso de casación para el caso concreto, sin considerar que el proceso se inició antes de la vigencia de la actual normativa, transgrediendo el derecho a la recurribilidad.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El debido proceso como derecho fundamental

Al ser el debido proceso reconocido y consagrado no sólo por el orden constitucional interno sino por los instrumentos internacionales, el extinto Tribunal Constitucional, como el actual Plurinacional, crearon y desarrollaron entendimientos jurisprudenciales, atinentes a este derecho fundamental, al establecer entre otras en la SC 0183/2010-R de 24 de mayo, que: “…La Constitución Política del Estado en consideración a la naturaleza y los elementos constitutivos del debido proceso como instituto jurídico y mecanismo de protección de los derechos fundamentales, lo consagra como un principio, un derecho y una garantía; es decir, la naturaleza del debido proceso está reconocida por la misma Constitución en su triple dimensión: como derecho fundamental de los justiciables, un principio procesal y una garantía de la administración de justicia. De esa triple dimensión, se desprende el debido proceso como derecho fundamental autónomo y como derecho fundamental indirecto o garantía, que a decir de Carlos Bernal Pulido en ‘El Derecho de los Derechos’: ‘El derecho fundamental al debido proceso protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dichos procedimientos de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse (…) es un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales en el estado democrático…’”.

 

Del entendimiento jurisprudencial citado, se constata que el debido proceso, se encuentra reconocido y consagrado como derecho fundamental y humano en la Constitución Política del Estado como en los instrumentos internacionales, por lo que constituye una garantía para el justiciable.

III.2.  Debido proceso y el derecho de impugnación

El art. 180.II de la CPE, establece el principio de impugnación como un elemento conformador del debido proceso que se constituye en un  derecho-garantía fundamental, consagrado -como se refirió- no sólo por el orden constitucional interno sino también por los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad. Es así que por su relevancia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, estableció entre otras, en la SCP 1853/2013 de 29 de octubre que: “El debido proceso como instituto jurídico que garantiza el respeto de derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes que intervienen en un proceso, contiene entre sus elementos al derecho de impugnación como un medio de defensa. Con la finalidad de resguardar derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes que intervienen en un proceso o procedimiento judicial o administrativo, la Constitución Política del Estado, establece el principio de impugnación en el art. 180.II, al disponer: ‘Se garantiza el principio de impugnación en los proceso judiciales’, lo que implica que todo procedimiento en el ámbito privado o público, debe prever un mecanismo para recurrir del acto o resolución que se considere lesivo a un derecho o interés legítimo de alguna de las partes a objeto que se restablezca o repare el acto ilegal u omisión indebida, demandado como agravio, en que hubiere incurrido la autoridad pública o privada. Lo que se pretende a través de la impugnación de un acto judicial o administrativo, no es más que su modificación, revocación o sustitución, por considerar que ocasiona un agravio a un derecho o interés legítimo; es decir, el derecho de impugnación se constituye en un medio de defensa contra las decisiones del órgano jurisdiccional o administrativo.

Así en materia procesal civil el art. 213, prescribe: ‘I. Las resoluciones judiciales serán recurribles mediante impugnación de la parte perjudicada. II. Sólo cuando la ley declare irrecurrible una resolución será permitido negarse al examen del recurso o someterlo a conocimiento del juez que correspondiente’; es decir, la interposición de los recursos está sujeta a determinados requisitos, como la existencia de un gravamen o perjuicio, debe ser idóneo, la calidad de parte para plantearlo, interponerse ante la autoridad competente -generalmente ante quien dictó la resolución- y dentro del plazo previsto por la norma -antes que la resolución cuestionada adquiera calidad de cosa juzgada. Respecto de este último requisito, el profesor Enrique Véscovi, señala: ‘Existe un plazo para cada impugnación o recurso. Y dicho plazo es perentorio, por lo cual si se interpone fuera de él, carecerá de valor. Esto resulta claro e indiscutible aunque el tribunal (erróneamente) concediera el recurso y la otra parte lo pretendiera convalidar’, la existencia de un plazo para la interposición del recurso, que rige para todas las partes del proceso, tiene por objeto que su deducción sea cuando la misma no hubiera adquirido ejecutoria en sentido formal o material”.

          

           Como lo establece el entendimiento jurisprudencial precedente, el derecho de impugnación se constituye en un medio de defensa contra las decisiones del órgano jurisdiccional o administrativo.

III.3.  Aplicabilidad del Código de Procedimiento Civil en procesos de nulidad de filiación paterna y exclusión de paternidad. Recurso de casación

            

             En los procesos instaurados demandando la nulidad de filiación paterna y exclusión de paternidad, cuya sustanciación se hubiere iniciado bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil (Abrogado); y dentro del cual, la Sentencia dictada hubiere sido impugnada a través del recurso de apelación, la resolución de grado es susceptible del recurso de casación, por previsión de los arts. 383 y 384 del Código de Familia Abrogado -Decreto Ley de 23 de agosto de 1972-, que establecen la aplicación del Código de Procedimiento Civil Abrogado a los asuntos de la jurisdicción familiar en todo lo que no se oponga a las reglas particulares que rigen los procesos ordinarios y sumarios así como los procedimientos voluntarios y especiales, establecidos por el Código referido. Es decir, que no obstante de haber sido interpuesto el recurso de casación, en vigencia del actual Código de las Familias y del Proceso Familiar, por imperativo expreso de la Disposición Transitoria Primera de este cuerpo legal modificado por el art. 3 de la Ley Modificatoria de Vigencias Plenas, que prescribe: “El presente Código entrará en vigencia plena el 6 de febrero de 2016, y será aplicable a los procesos presentados a la fecha de referencia, salvo lo previsto en estas disposiciones”; es aplicable el Código de Procedimiento Civil (Abrogado); en mérito a que dicha normativa implícitamente establece la ultractividad a los procesos en trámite; es decir, que la ley dejada sin efecto como consecuencia de la temporalidad de la ley, sigue aplicándose para ciertos casos pese a la existencia de la nueva en vigencia.

           En este sentido se pronunció la jurisdicción constitucional, en la                  SCP 0688/2017-S3, al señalar: “…los Magistrados hoy demandados omitieron considerar la aplicación de la Disposición Transitoria Primera, modificada por el art. 3 de la Ley Modificatoria de Vigencias Plenas, que dispuso la entrada en vigencia plena del Código de las Familias y del Proceso Familiar a partir del 6 de febrero de 2016 y que este será aplicable a los procesos presentados a partir de la referida fecha, porque conforme consta en antecedentes, la demanda de reconocimiento de efectos personales y patrimoniales de irregular unión de hecho fue interpuesta el 30 de mayo de 2014, es decir con anterioridad a la vigencia del citado Código, motivo suficiente para reconocer la vigencia y aplicación plena del Código de Procedimiento Civil abrogado por permisión de los arts. 383 y 384 del CFabrg para la sustanciación del proceso señalado y de esta manera la viabilidad y procedencia del recurso de casación interpuesto por las ahora accionantes.

En la misma línea de análisis, nótese que la demanda referida fue interpuesta el 30 de mayo de 2014, misma que resultó admitida mediante el citado Auto de 3 de diciembre de 2014, proceso que posteriormente fue calificado como ordinario de hecho mediante el Auto de 9 de octubre de 2015, motivo por el cual al momento de entrada en vigencia del Código de las Familias y del Proceso Familiar la causa se encontraba en la etapa de formulación de alegatos en conclusiones, aspecto que se infiere y resulta evidente de los memoriales presentados el 13 de enero 4 y 15 de febrero de 2016…”.

III.4.  Análisis del caso concreto

           Planteada la problemática jurídica, y de los antecedentes procesales se advierte que, la accionante denuncia que dentro del proceso de nulidad de filiación paterna, exclusión de paternidad, nulidad de partida de nacimiento y cancelación de partida de nacimiento, instaurado el 20 de agosto de 2014, en su contra y de su hija menor AA, la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de La Paz, a pesar de haber solicitado la realización de una contra pericia, que no dio curso, dictó la Sentencia 433/2016, declarando probada en parte la demanda, vulnerando el derecho a la filiación y a la identidad de la niña; determinación judicial, que fue confirmada en apelación, motivando interponga el recurso de casación en la forma y en el fondo; instancia en la cual, los Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, lo declararon improcedente en razón a la recurribilidad de la Resolución impugnada, considerando que el Código de las Familias y del Proceso Familiar, no contempla el recurso de casación para dicho tipo de proceso, sino sólo para los trámites correspondientes a un proceso ordinario inherentes a las acciones desarrolladas en el              art. 392 del citado Código.

           En efecto, como se advierte, la accionante a través de esta acción de defensa cuestiona el Auto Supremo 1023/2017-RI, pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia; por el cual, declaró improcedente el recurso de casación; siendo por ello imperioso, remitirse a los fundamentos que sustentaron la decisión. Es así, que las autoridades judiciales demandadas, luego de referirse a la doctrina legal aplicable, a la ultractividad de la norma procesal, e ingresando al análisis de la Resolución recurrida, concluyó: “…el Tribunal de apelación en consideración a lo expuesto en la doctrina III.2, debió considerar la aplicación de las normas previstas en la Ley N° 603 y lo expuesto supra, que de forma imperativa ha dispuesto la aplicación inmediata de la Ley a todos los casos aun en trámite, ya sea en primera o segunda instancia, y en su caso denegar la concesión del recurso de casación, situación que no aconteció en el caso de Autos, motivo por el cual, este Tribunal se encuentra obligado en aplicar el art. 40.I inc. a) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, debiendo declarar la improcedencia del recuso, tratándose que la pretensión principal debatida, resulta ser una Resolución no recurrible” (sic).

           Al respecto cabe señalar, que el proceso de nulidad de filiación paterna, exclusión de paternidad, nulidad de partida de nacimiento y cancelación de partida de nacimiento instaurado contra la accionante y su hija menor AA, se inició con la demanda que fue presentada el 20 de agosto de 2014, y admitida por Auto de 1 de septiembre del mismo año, bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil (Abrogado); por lo cual, la sustanciación del mismo se rigió por las normas contenidas en ese cuerpo legal. Ahora bien, con la promulgación del Código de las Familias y del Proceso Familiar, quedó derogado; empero, por imperativo expreso de la Disposición Transitoria Primera de este cuerpo legal modificado por el art. 3 de la Ley Modificatoria de Vigencias Plenas, como toda ley que entra en vigencia, no obstante de constituirse en Ley derogatoria, en ciertos casos establece expresa o implícitamente la ultractividad de la norma, para los casos ya iniciados, como es el presente, por cuanto el Código de las Familias y del Proceso Familiar en su Disposición Transitoria Primera señala: “El presente Código entrará en vigencia plena el 6 de agosto de 2015, y será aplicable a los procesos presentados a partir de la fecha de referencia, salvo lo previsto en estas disposiciones”. Normativa que implícitamente, establece la ultractividad que consiste en que una ley derogada sigue produciendo efectos para algunos casos concretos, como es el caso del Código de Procedimiento Civil Abrogado, por mandato de los citados arts. 383 y 384 del Código de Familia Abrogado, este último que prevé que en los procesos y procedimientos familiares se reconocen todos los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos por el Código de Procedimiento Civil                              -Abrogado-, salvo disposición diversa del presente Código; es decir, que es procedente el recurso de casación contra la resolución que resuelve el de apelación y que procede esta instancia, para los procesos en trámite que hubieren sido iniciados con anterioridad a la vigencia del Código de las Familias y del Proceso Familiar.

          

           En el caso de análisis, de la revisión del Auto Supremo impugnado, se constata que los Magistrados demandados, erróneamente aplicaron la normativa vigente -Código de las Familias y del Proceso Familiar-, omitiendo lo que establece la Disposición Transitoria Primera del mismo cuerpo legal, que en los procesos en trámite iniciados con la normativa derogada, se aplicará la misma hasta su conclusión, de lo que se infiere que en el caso concreto es procedente el recurso de casación, que ha sido indebidamente declarado improcedente, mediante el Auto Supremo 1023/2017-RI, emitido por los Magistrados demandados, quienes, incurrieron en la vulneración de los derechos al debido proceso denunciado por la accionante, que se encuentra vinculado a sus elementos, de la defensa porque al haberse pronunciado de esa manera, le privaron pueda usar de un recurso previsto por ley en ejercicio pleno de ese derecho, vinculado a la impugnación como de acceso a la justicia, puesto que a través de este recurso puede lograr la modificación de la decisión que considera le perjudica no solamente a su persona sino también a su hija menor que es la directa afectada; derechos lesionados, que no solamente están consagrados por el orden constitucional interno, sino también por los instrumentos internacionales, que garantizan el derecho del justiciable a la impugnación y que deben ser respetados y garantizados por los operados de justicia; circunstancia, que determina se conceda la tutela solicitada, a través de esta acción de defensa, que abre su ámbito de protección contra los actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos o de personas individuales o colectivas, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley.

          

En consecuencia, la Jueza de garantías al conceder la tutela solicitada, efectuó una correcta compulsa de los antecedentes procesales y aplicación al citado precepto constitucional.

POR TANTO

         

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda, en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve, con los fundamentos precedentes: CONFIRMAR la Resolución 481/2018 de 26 de septiembre, cursante de fs. 642 a 647 vta., dictada por la Jueza Pública Civil y Comercial Decimosexta de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada en los mismos términos que la Jueza de garantías.

          Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSC. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA