VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0770/2018-S2

Otro aspecto denunciado a través de la presente acción tutelar, es el referido a la incongruencia y ausencia de logicidad del Auto Supremo impugnado, que señala que la denuncia de defectos procesales absolutos, fundada en que uno de los miembros del Tribunal de Sentencia Penal Segundo  de la Capital del departamento de Oruro, que impuso su condena, fue adjudicatario de la venta de terrenos, hubiera sido introducido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la                  SCP 0238/2017-S3 -que resuelve una primera acción de amparo constitucional planteada por el accionante que dejó sin efecto el Auto Supremo 561/2016-RA de admisibilidad del recurso de casación-; asimismo, que el Auto Supremo ahora cuestionado, a partir de una interpretación mecánica de los arts. 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 398 CPP, menciona que el peticionante de tutela, no consideró que el Tribunal de apelación no tiene facultades para revisar de oficio actuados procesales, omitiendo compatibilizar, confrontar y analizar el art. 17 de la LOJ, con el bloque de constitucionalidad. 

Incongruencia advertida además, cuando las y los Magistradas y Magistrados demandados disponen que: “…no existe revisión de oficio facultad que estaba prevista por el art. 15 de la Ley 1455, actualmente abrogada por la Ley 025…”, sin tomar en cuenta la progresividad de los derechos y prohibición de regresividad contemplado en el art. 13.I de la CPE, omitiendo realizar una suficiente, congruente y razonable motivación sobre tan delicado instituto jurídico.

De la lectura de la Resolución judicial ahora impugnada, si bien existe pronunciamiento en cuanto al primer punto, al señalar: “Uno de los parámetros que debe cumplir una resolución fundamentada, es que la misma sea  `completa´; es decir, que debe referirse al hecho y al derecho; en el caso de autos, la respuesta otorgada por el Tribunal de apelación al argumento expuesto por el imputado, en sentido de que el presidente del Tribunal de Sentencia, había actuado de forma interesada y parcializada, si bien señala que el reclamo debió presentarse ante el mismo Juez a quo, no se refiere al derecho; es decir, qué norma es la que regula el procedimiento establecido para las recusaciones; sin embargo, el argumento del Tribunal de apelación si bien es corto, claro y coherente, con el procedimiento establecido por el inc. 2) del art. 319 del CPP, que establece que la recusación en etapa del juicio, deberá ser interpuesta dentro del término establecido para los actos preparatorios de la audiencia; es decir, que tenía la facultad de recusar al miembro del Tribunal que en su criterio no garantizaba su imparcialidad, mecanismo de separación del cuestionado Juez, que no fue activado de manera oportuna por el impetrante de tutela, dejando precluir su derecho y consintiendo la participación del mismo, defecto procesal que quedó convalidado por la actitud pasiva de la defensa técnica del acusado, puesto que aún si el mismo hubiera sido planteado de forma posterior a los actos preparatorios de la audiencia de juicio oral, el mismo hubiera sido rechazado in limine, conforme al art. 321 del CPP, por no ser fundada en una causal sobreviniente. Por lo que, conforme al principio de trascendencia y lo dispuesto por el art. 17.III de la LOJ, que establece que las nulidades proceden ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente, corresponde declarar infundado este motivo. Finalmente, por el principio de taxatividad, dicho Tribunal no tiene facultades para revisar cuestiones incidentales, aún si las mismas implicaran la vulneración y violación de derechos y garantías constitucionales, puesto que las mismas al tener un procedimiento establecido y agotadas las instancias, tienen la vía legal para hacer prevalecer el respeto de sus derechos y garantías” (sic).

Con relación a este cuestionamiento y los argumentos glosados en la Resolución impugnada, se debe considerar que la satisfacción del principio dispositivo que funciona como una barra de contención para el juzgador, a efectos de que no decida más allá de lo debatido o deje de fallar el caso sometido a su conocimiento, se extenúa frente a defectos procesales absolutos, que no son susceptibles de convalidación, encontrándose entre estos, conforme al art. 169.3 del CPP, los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; toda vez que, dichos defectos procesales, sin duda trascienden del caso concreto y del interés particular, ya que es interés de la colectividad que los procesos, se lleven adelante respetando los derechos y las garantías constitucionales.

Así lo estableció la SCP 0776/2013 de 10 de junio^[7] y que fue el entendimiento que siguió la SCP 0238/2017-S3, en oportunidad de cuestionar la inadmisibilidad del recurso de casación y sobre el cual determinó ingresar al análisis de fondo. Por ello, los órganos jurisdiccionales tienen la labor de ejercer de oficio el control de la actividad procesal defectuosa, incluso cuando no exista petición de parte procesal justamente por su naturaleza inconvalidable de la misma.

En consecuencia, conforme se describió en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se constata que las autoridades accionadas con la emisión del Auto Supremo 755/2017-RRC no dan certeza respecto a las finalidades implícitas, que se visualizan por un lado, en el sometimiento manifiesto a la Constitución y a la ley, que se traduce en la observancia a los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución Política del Estado, como el resguardo al derecho al juez natural; así como el principio de verdad material, ello en coherencia con lo señalado en la SCP 238/2017-S3, que identificando la denuncia sobre este defecto procesal, dispuso la flexibilización de presupuestos del recurso casacional, al tratarse de la lesión de derechos fundamentales, determinando que correspondía al Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse respecto a que si esta denuncia es o no evidente.