SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0810/2018-S2

Oscar Ivens Vera Espinoza, Fiscal Departamental de Cochabamba, en su informe escrito de fs. 135 a 140 vta., expresó que: 1) El accionante debió demostrar que al momento de emitirse la Resolución que impugna, se cometieron actos ilegales, en consideración a que la jurisdicción constitucional, está impedida a ingresar al fondo de lo ya resuelto, como lo señaló la SC 2471/2010-R de 11 de mayo. De la misma forma, no tuvo presente que, la jurisprudencia constitucional, además de establecer los límites para la procedencia de las acciones de amparo constitucional, construyó la doctrina de las autorestricciones, con el objeto de delimitar los ámbitos entre ésta y la jurisdicción ordinaria, entre la que se encuentra la no valoración de la prueba (SC 0577/2002-R de 20 de mayo); 2) Al disponer la revocatoria del rechazo de Sobreseimiento, no se violó normas del debido proceso, en el elemento de fundamentación, porque de forma específica se aclaró cuáles son los indicios colectados por los que se llegó a concluir la participación del ahora accionante, fruto de un análisis razonado de su accionar vinculado al tipo penal de incumplimiento de contratos en grado de complicidad, correspondiendo aclarar que la fundamentación y motivación de una resolución no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos; al contrario, concisa y clara, requisitos que cumple la Resolución Jerárquica FDC/OVE IS 170/2018, ya que al margen de lo expresado, se citaron las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución, en coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de la misma; 3) Luego de referirse a desarrollo legislativo y jurisprudencial que construyeron el Principio de Exhaustividad; por el cual, el Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal pública, debe realizar cuanto actuado investigativo sea necesario agotando todas las diligencias investigativas dentro de un margen de licitud, pertinencia y utilidad, por la responsabilidad que tiene, no solamente de colectar elementos de convicción que establezcan la responsabilidad penal del imputado, sino también las que lo eximen de ella -arts. 72 del CPP y 5.3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP)-; 4) Respecto a la imputación formal que carece de fundamentación, el accionante no puede retrotraer momentos procesales ya precluidos, puesto que oportunamente pudo plantear excepciones o incidentes y no mediante esta acción constitucional;       5) Respecto al principio de congruencia, la Resolución Jerárquica impugnada, guarda relación y concordancia con la denuncia, los antecedentes colectados y la consideración de las cláusulas del Contrato de Excepción 064/13; es decir, que contiene relación entre lo peticionado y lo resuelto, lo considerado y lo dispuesto, con un razonamiento integral; 6) El accionante, pretende a través de esta acción de defensa, se proceda a realizar una valoración de los elementos configurativos del tipo penal de incumplimiento de contratos que sustentaron la decisión asumida por la Resolución Jerárquica FDC/OVE IS 170/2018, aspecto que corresponde únicamente a la jurisdicción ordinaria en virtud a los principios de legalidad e inmediación; de otro modo, el Tribunal Constitucional Plurinacional se convertiría en una instancia revisora de la actividad valorativa probatoria de otra jurisdicción; 7) El impetrante de tutela no puede alegar indefensión, la que solo puede ser aludida en caso que el imputado desconozca plenamente el hecho y que sin su participación se realice la investigación, lo que no ocurrió en este caso, ya que a decir del actor, la imputación formal no contendría los elementos del tipo penal y si el mismo no fue objeto de revisión, se debió a que el imputado no ejerció plenamente sus derechos; aspecto no atribuible al Ministerio Público, cuya Resolución Jerárquica FDC/OVE IS 170/2018, hace una adecuación cabal del actuar del imputado al hecho atribuido, existiendo una clara relación entre la acción y el resultado; es decir, el nexo causal; pidiendo por lo expuesto, se deniegue la tutela peticionada.

En ese cometido, ingresando al análisis de la problemática planteada a efectos de determinar si es evidente lo alegado por la parte actora, es necesario referirse a la aludida Resolución Jerárquica impugnada, de cuya revisión se advierte que, la estructura de la misma contiene los fundamentos fácticos de la acción penal, de la impugnación planteada, y de la Resolución Jerárquica, dentro del cual contempla el rol exhausto del Ministerio Público y el ejercicio de la acción penal para luego en el caso concreto, transcribir los arts. 154 y 124 del CP, y remitirse a los antecedentes que originaron el proceso penal, efectuando la vinculación con los otros imputados, así como la suscripción del Contrato de Excepción 064/13 de 6 de septiembre, entre el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba y la Empresa “ALVAREZ LTDA. CONSTRUCCIONES CIVILES”, en el cual, ingresó a la fundamentación de su Resolución respecto al ahora accionante, manifestando que: 1) Consta en el punto II CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO (REPRESENTANTE DEL CONTRATISTA).- El contratista designa como su representante legal en obra, al SUPERINTENDENTE DE OBRA, profesional calificado, titulado, con suficiente experiencia en la dirección de obras similares, que lo califiquen para llevar a cabo de forma satisfactoria la ejecución de la obra, el mismo que será presentado oficialmente antes del inicio de los trabajos, mediante comunicación escrita dirigida a la FISCALIZACIÓN, para que ésta comunique y presente a la SUPERVISIÓN. Asimismo, en la Cláusula Vigésima Quinta; se establece que bajo su responsabilidad como Superintendente de obra estará bajo su responsabilidad y en la obra llevar un Libro de Órdenes de Trabajo, con hojas numeradas y aperturado por el Notario de Fe Pública, en el que el Supervisor de Obra, anotará las instrucciones, órdenes y observaciones impartidas al contratista, referidas a los trabajos, con fecha y firma del Supervisor y la constancia firmada del Superintendente de Obra de haberlas recibido; 2) El impetrante de tutela, fue imputado por el ilícito de los arts. 222 del CP, transcribiéndolo textualmente, y 23 del mismo cuerpo legal referido a la complicidad, pasando a indicar que: “El accionar típico se materializa en el incumplimiento contractual sin justificativo legítimo de un contrato suscrito con alguna entidad estatal ya sea por dolo o negligencia, siendo el objeto del delito el incumplimiento de la cláusula contractual. La responsabilidad por el incumplimiento contractual del deudor, se extiende a los daños que sean consecuencia inmediata y directa de su incumplimiento, limitando tal responsabilidad a si el cumplimiento no es doloso; 3) El imputado Carlos Cimar Achabal Torrico, conforme a la prueba detallada, fue designado Superintendente de la empresa Constructora Álvarez, infiriéndose este extremo del Libro de Órdenes mismo que conforme acta de apertura 11 de noviembre de 2013, corresponde al Proyecto “CONST. PASO A DESNIVEL AV. 6 DE AGOSTO INDEPENDENCIA D5” y en el consta en diferentes fechas, notas con la firma del mismo, ya que éste se constituyó en Representante del Contratista en el sito de la ejecución de la obra, conforme dispone la Cláusula Vigésima Tercera en el punto 33.9; 4) En la condición de Superintendente de Obra, asumió la responsabilidad de dirigir la realización de la misma, con la obligación de anotar no solo las instrucciones y órdenes, sino también observaciones que podían hacerlas al Contratista, en relación a la construcción de la obra; ello conforme a las Cláusulas Vigésima Cuarta y Vigésima Quinta del Contrato de Excepción, más aún si el mismo en esa posición, suscribió tanto el acta de Recepción Provisional de Obra el 15 de diciembre de 2014 y el Acta de Recepción Definitiva el 14 de marzo de 2015 y si dicho Superintendente no suscribió el Contrato de Excepción, ello no lo libera de la responsabilidad ya que su actuación fue en representación del Contratista, asumiendo las obligaciones y las consecuencias que conlleva esa condición, no cumpliendo de manera idónea el trabajo encomendado, circunstancia que sumadas a la actuación de los otros partícipes del hecho, derivaron en un incumplimiento de contrato; 5) De la valoración integral y conjunta de la prueba, se concluye que los elementos colectados, presentan un conjunto acabado y uniforme, respecto de la participación de los imputados Sergio Oliver Rodríguez Mercado y Carlos Cimal Achabal Torrico. Conforme a ello, los Fiscales a quo, en el Sobreseimiento pronunciado, denota un análisis apresurado, ya que los mismos, no pueden olvidar la lesión jurídica sufrida, más aun todos los elementos investigativos colectados, que se encuentran vinculados unos con otros y presentan un conjunto acabado, que permite generar certidumbre sobre la atribución y responsabilidad a los querellados respecto de los tipos penales de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica para Sergio Oliver Rodríguez Mercado y el ilícito de incumplimiento de contrato en grado de complicidad para Carlos Cimar Achabal Torrico; y, 6) Se advierte que en el caso de autos, conforme a los elementos descritos precedentemente, no se ha desvirtuado la hipótesis fáctica del hecho, se cuenta con los elementos de convicción suficientes para fundar y sostener una acusación contra Sergio Oliver Rodríguez Mercado y Carlos Cimar Achabal Torrico, perspectiva desde la que ha sido potencial la consumación de los delitos detallados precedentemente y que hacen posible el llegar a otros actos conclusivos o en su caso emitir pliego acusatorio, ya que éstos generan convencimiento de la existencia de una relación causal, entre las acciones concretas de ambos imputados y los hechos atribuidos.

Por lo relacionado precedentemente y de la revisión de la Resolución Jerárquica FDC/OVE IS 170/2018, se constata que el Fiscal Departamental de Cochabamba, ahora demandado, no actuó correctamente; debido a que por una parte, se limitó a transcribir el artículo por el que fue imputado el accionante -incumplimiento de deberes-, así como la norma que describe lo que es la complicidad, sin cumplir con la debida motivación y fundamentación exigida en toda Resolución sea judicial, administrativa y como en este caso fiscal; toda vez que, se refirió al incumplimiento contractual sin justificativo legítimo, respecto al cual no especificó en qué consistió, ocurriendo lo mismo con relación a las notas de diferentes fechas firmadas por el actor en el Libro de Órdenes, sin concretizar sobre qué eran las mismas, haciendo incapie en que era representante del contratista, además de reconocer el demandado, que el accionante no fue quien suscribió el Contrato de Excepción, y pese a ello no lo liberó de responsabilidad, afirmando que incumplió el trabajo encomendado.

Por otra parte, como corolario de su actuación incorrecta se verifica que incurrió evidentemente en una errónea interpretación del art. 222 del CP, que instituye: “El que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a que se refiere el artículo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con reclusión de uno a tres años. Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado, éste será sancionado con reclusión de tres meses a dos años”; norma que establece como tipo penal de dicho ilícito “el que suscribiere”; es decir, el que firma el contrato; y en este caso, la misma autoridad reconoció que no fue el accionante el que suscribió el contrato, sino Víctor Hugo Álvarez Iriarte, quien contrató al ahora accionante como Superintendente de Obras; y a pesar de ello, no se refirió expresamente al análisis del tipo penal respecto a que si evidentemente la conducta del actor se adecúa al descrito en el delito imputado como concluyeron los Fiscales de Materia en su Requerimiento Conclusivo de Sobreseimiento al manifestar que: “…se tiene que para el imputado Cimar Achabal, el tipo penal no adecuaría su conducta toda vez que el mismo participó como un empleado de la empresa constructora, así se tiene la nota de fecha 12 de septiembre de 2017, remitida por la empresa Constructora ‘Álvarez Ltda.’, en la cual certifican que presta servicios desde el 1 de julio de 2005, a la fecha como trabajador” (sic); análisis que omitió efectuar la autoridad fiscal demandada, y era ineludible para fundar la revocatoria del Requerimiento Conclusivo de Sobreseimiento, emitido a favor del impetrante de tutela.

Por consiguiente, lo denunciado por la parte accionante en sentido que el Fiscal Departamental de Cochabamba, pronunció la Resolución Jerárquica FDC/OVE IS 170/2018, sin que concurran los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal, como haber omitido la debida motivación, al no explicar cuál es el hecho punible que se le atribuye y de qué manera se adecúa al tipo penal de incumplimiento de contratos, es evidente, lo que determina se conceda la tutela solicitada, a través de la presente acción de amparo constitucional, al haber vulnerado el debido proceso, en sus elementos de motivación, congruencia y aplicación objetiva de la ley.

Con relación a la petición del accionante, respecto a que la nueva resolución jerárquica a emitirse por el Fiscal Departamental de Cochabamba demandado, sea en base a los fundamentos contenidos en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, que establece: “El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, el de taxatividad, referido precisamente -valga la redundancia- a la taxatividad de la norma procesal, e implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental 'nullum crimen, nulla poena sine lege', se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable; otro importante principio es el de favorabilidad que denota la aplicación de la norma más favorable al imputado o procesado en caso de duda y cuyo techo constitucional se encuentra en el art. 116.I. de la CPE vigente que establece: ‘…Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado’. También se encuentra el principio de irretroactividad, sin embargo, este principio será ampliamente desarrollado más adelante”.; cabe señalar, que es obligación de las autoridades sean judiciales, administrativas y como en este caso fiscal, a tiempo de emitir sus resoluciones, lo hagan con respeto a las reglas del debido proceso, como se refirió precedentemente, cumpliendo con el principio de legalidad que a su vez está conformado por otros sub principios como lo instaura la citada Sentencia Constitucional, entre otros, para el caso concreto el de tipicidad- objeto de la acción tutelar-, circunstancia por la cual, a momento del pronunciamiento de la nueva resolución a dictarse, la autoridad fiscal demandada aplicará la ley sustantiva penal; de manera, que el petitorio del accionante, implícitamente se cumplirá, por ser deber de los operadores de justicia su cumplimiento y aplicación como en este caso, por el Ministerio Público, por constituir una garantía jurisdiccional; es decir, tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento, en el que se respeten las garantías determinadas por ley; principio de legalidad que en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal, constituyendo por ello una garantía procesal jurisdiccional para el justiciable.