SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0849/2018-S4

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos señaló que no era la intención discutir los aspectos de fondo o sustantivos del contrato, sino respecto a la vulneración de los derechos fundamentales a tiempo de la emisión de los dos actos contenidos en las Notas CITES: AISEM/DAJ/CE/0018/18 y AISEM/DAJ/CE/0020/18. De igual manera sostuvo que: 1) La Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) –Ley 2341 de 23 de abril de 2002– no se aplica a ese tipo de casos, puesto que si hubiesen planteado los recursos revocatoria y jerárquico o de revocatoria, los mismos resultarían inocuos; 2) El formar parte del sistema de control gubernamental, hizo que a las compras y contrataciones Estatales, no le sean aplicables dichos recurso para impugnar el acto administrativo que emane de esos procedimiento; 3) Respecto a la falta de agotamiento de la vía judicial, en caso de que se hubiera optado por ella, los resultados serían tardíos, por tanto, ineficaces; 4) Se estableció que el contrato se ejecutaría en la modalidad llave en mano, en estricta y absoluta sujeción del DBCD; 5) El documento contractual, en su numeral cuarenta y seis, señaló cuales eran los pasos para resolver el contrato, como por ejemplo, que se dé aviso escrito mediante carta notaria de su intensión de resolverlo, aspecto que no se dio en el presente caso; 6) No se habilitó ni en el DBCD o en el contrato, menos en el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009 –Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios–, se habilitó a la parte hoy demandada, para excluir “…de manera arbitraria la notificación mediante carta notariada…” (sic) de la intención de resolver el contrato; 7) Fueron tres las sanciones que se les imputo: la primera, la resolución del contrato, la segunda, la inhabilitación por tres años para realizar contrataciones; y, la tercera, referida a las multas que se les había impuesto; y, 8) Para llegar al 15% o 20%, debía haberse dado un “…incumplimiento sucesivo por que no se aparece de pronto el 20% que es lo que hecho el ASEIM violando la normativa del DBCD y del contrato y las reglas del decreto supremo 181 están claritas, han usado las causales para la ejecución de las multas y eso es lo que hemos expuesto…” (sic).

En audiencia, se sostuvo que: 1) “La ley Transitoria 120 deja vigente dos artículos del anterior procedimiento referidas al 775 y al 778 que regulan y establecen con claridad las dos vías que se pueden adquirir para la resolución de contrato la vía contencioso administrativo y la otra vía que es el contencioso en este caso respecto al contencioso administrativo que parece que es la vía que ya ha empezado a utilizar el accionante ha presentado un recurso de revocatoria y anticipadamente que se vence el plazo de notificación con la resolución que resuelve el recurso han presentado un recurso jerárquico (…) es decir que la parte ya ha acudido, ya ha aperturado la vía administrativa establecida en el art. 778 vigente que se refiere a que se puede habilitar la vía del contencioso administrativa en caso de que la parte contraria encuentre algún acto administrativa o vinculado a la resolución del contrato que supuestamente les estaría perjudicando…” (sic); de lo mencionado, no se pudo entender como la parte accionante inició ambos procedimientos; 2) Son casi dos años, desde la emisión de la orden de proceder del contrato, mismo que para la ejecución de la primera fase, se les otorgó un plazo de ocho meses, el cual, vencía el 28 de abril de 2017; 3) Pese a las observaciones que se les hizo y los plazos que se les otorgó, la parte impetrante de tutela, no cumplió con los requerimientos necesarios, como el caso de la observación de epidemiología oncológica, donde no se presentó toda la información estadística real de cuáles eran las patologías de cáncer en Bolivia; igualmente, no se contaba con un área de servicio de medicina de dolor y paliativa; del mismo modo, el acelerador lineal que planteaba la parte solicitante de tutela era de diez años de retraso tecnológico, al igual que el equipo Sicotrom, que no era comparable a un instituto de las condiciones que se requería; 4) El proyecto ya lleva un año de retraso; es decir, hasta la fecha no existe producto, ni diseño; por lo tanto, el Estado perdió tiempo; y, 5) Los quince días que hace mención la parte accionante, se refiere al plazo que se daba cuando había la posibilidad de corregir fallas, al no tener un producto final factible, no se trata de fallas sino de un incumplimiento de contrato, mismo que se sanciona con multas que han superado el 20%.

La parte accionante denuncia que dentro del procedimiento de resolución del contrato administrativo de construcción del Instituto Oncológico de Cuarto Nivel de Tolata-Cochabamba, se omitieron tomar en cuenta las normas relativas al procedimiento para su terminación reguladas por el acuerdo contractual y el DBCD, debido a los siguientes motivos: 1) No fueron notificados con la intención de resolver el contrato y así asumir defensa, más aún si tal determinación conllevaba a la prohibición de contratar por tres años después de la fecha de resolución del contrato, lo que les ocasionaba grandes perjuicios; 2) No se expuso, justificó ni explicó el incumplimiento de la notificación; de manera tal, que no se pudo conocer el alcance y contenido de esos elementos y en qué consistió el incumplimiento acusado, como tampoco, cuáles fueron las observaciones no subsanadas, afirmando simplemente hechos sin sustento fáctico, cometiendo una grave e insanable omisión, que lesionó el debido proceso en su vertiente motivación; 3) No se aplicó objetivamente la sección 61 del DBCD, ocasionando la lesión del derecho a la legalidad objetiva, porque no solo se negó los plazos que otorgaba la sección 55 del DBCD, sino que se omitió observar y aplicar la regla contenida en la sección 61 de igual documento, que establecía como causales de aplicación de multas, la entrega de los productos fuera del plazo previsto en el cronograma y cuando existiera demora de más de cinco días hábiles para responder las consultas formuladas por escrito por la entidad o por la contraparte en asuntos relacionados con el objeto del contrato; 4) Se les negó la seguridad jurídica, reflejada en los actos ilegales del demandado; y, 5) Se lesionó el principio de legalidad, al no cumplirse los principios y reglas incorporados al contrato.

Previo a ingresar al análisis de lo demandado, corresponde señalar que el marco legal que rigió la contratación directa de la construcción del Instituto Oncológico de Cuarto Nivel de Tolata-Cochabamba, fue la Ley de Administración y Control Gubernamental –Ley 1178 de 20 de julio de 1990–, el DS 2497 de 26 de agosto de 2015 y el Reglamento de Contratación Directa del Ministerio de Salud aprobado por RM 1093 de 1 de septiembre de 2015; de donde se concluye que se suscribió un contrato administrativo, en cuya cláusula vigésimoprimera, se establecieron las causales de resolución a requerimiento de la entidad y del contratista, así como las reglas aplicables que no señalaba un procedimiento administrativo de impugnación a tal determinación; empero, se abre la vía de la revisión jurisdiccional a través del proceso contencioso señalado por los arts. 775 a 777 CPCabrg, vigentes por mandato de la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil y cuya aplicabilidad fue expresamente prevista por la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativos, que en su art. 4, señala que se aplicarán los arts. 775 al 781 del referido Código   abrogado, hasta que sean regulados por ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera del mencionado precepto.

Por lo manifestado, se puede advertir que en el presente caso existe una controversia entre las partes, relacionada al marco normativo que regula la resolución del contrato suscrito entre la administración pública y un particular. En ese entendido, revisado el contenido de la acción de amparo constitucional, la parte accionante, pretende que este Tribunal ingrese a resolver si efectivamente los demandados, actuaron o no conforme a la normativa inmersa en el contrato suscrito con AISEM y la Sociedad Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia.

Con relación a los señalado, la jurisprudencia constitucional afirmó que a esta jurisdicción –acción de amparo constitucional–, no le corresponde resolver controversias emergentes de la resolución de contratos, puesto que para ello se encuentra expedita la jurisdicción ordinaria. En efecto, la SCP 0221/2016-S3 de 19 de febrero, en un caso similar al presente concluyó que: “…no es posible considerar a través de la presente acción de defensa si la determinación de resolver el contrato se encontraba lo suficientemente fundamentada o no y en el mismo orden, si respondió o no a la nota de justificación presentada el 21 de octubre de 2015 por la parte accionante, es decir, que las causales que determinaron resolución del contrato, así como el hecho de que el Ministerio demandado al haber respondido (con la nota de resolución de contrato) a la carta de respuesta a la intención de resolución de contrato de 21 de octubre de 2015 incurrió en alguna omisión, constituyen hechos que no corresponden sean dilucidados por este Tribunal, pues los mismos deben ser resueltos en la jurisdicción ordinaria…”. De igual manera, la SCP 1486/2013 de 22 de agosto, señaló que: “…los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo sin que aparentemente existan motivos para tal decisión; no pueden ser analizados a través de la presente acción de amparo constitucional, sino a través del proceso contencioso (…), o en su caso, a través de la vía que se hubiere acordado en el contrato; no pudiendo ninguna de las partes prescindir de la utilización de este medio para la solución de sus conflictos, tratando de activar directamente la jurisdicción constitucional para definir alguna cuestión referida a la interpretación, los términos y condiciones estipulados en el contrato, como los conflictos que deriven de él…” razonamientos jurisprudenciales que deben ser observados dada su vinculatoriedad (art. 203 de la CPE).

También se tiene establecido en los fundamentos precedentemente expuestos, que una vez creada la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura de los Tribunales Departamentales de Justicia, la misma goza de la atribución de conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones o concesiones de las instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental. De lo referido, se puede advertir que al estar relacionada la problemática expuesta con el tratamiento normativo de los contratos administrativos y las emergencias que puedan surgir durante la ejecución de los mismos, así como las causas que determinen su resolución, tales acontecimientos deben ser resueltos a través del proceso contencioso o el modo alternativo de solución de controversias pactado en los contratos, no pudiendo activarse la acción de amparo constitucional, sin antes haber acudido a citado mecanismo de defensa, creado precisamente para dichos conflictos, elementos que devienen en la denegatoria de la tutela solicitada.

Asimismo, con relación a la excepción de subsidiariedad planteada por la parte solicitante de tutela, la misma no resulta atendible porque la declaratoria de legalidad o ilegalidad de la resolución contractual dispuesta, así como aplicación de sus consecuencias y la consiguiente suspensión de las mismas, puede ser pedida a la jurisdicción contenciosa, a través de medidas cautelares.