SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0849/2018-S4

El 8 de agosto de 2016, el Ministerio de Salud y Elevolution Engenharia S.A. Sucursal Bolivia, suscribieron el contrato Llave en Mano CD-LM-06/2016, para la construcción del Instituto Oncológico de Cuarto Nivel de Tolata-Cochabamba, con el fin de realizar el perfil, diseño y ejecución de la obra y la puesta en marcha respecto a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual y tecnológica, disponiendo en su art. 4, su ejecución en tres fases: a) Fase I. Preinversión, donde se elaboraría el estudio de diseño técnico del Instituto, de acuerdo a la norma establecida en el Sistema Nacional de Inversión Pública; b) Fase II. Inversión, que incluía la construcción del Instituto antes referido con todos sus componentes y la provisión e instalación del equipamiento electromecánico, biomédico, mobiliario y otros identificados en la primera fase; y, c) Fase III Puesta en marcha y gestión, que comprendía: 1) Garantizar el acompañamiento y transferencia de conocimiento, gestión técnica y operativa por el lapso de un año; 2) El diseño y la provisión del soporte técnico y administrativo a la gestión operativa del referido Instituto Oncológico; y, 3) El delineamiento del plan de gestión de recursos humanos que contemplaba la selección, formación, capacitación y transferencia tecnológica.

En el señalado contrato se pactó el cronograma, el plazo de ejecución de cada fase, y los procedimientos para la presentación de informes y producto final, los plazos para hacer observaciones, además de otorgarse a la entidad contratante, facultades discrecionales para fijar los términos de realización de correcciones o complementaciones por la empresa contratista, entendiéndose que todas esas actividades y las de la contraparte, estaban fuera y no formaban parte de los ocho meses fijados para la entrega del producto final en la primera Fase.

Por otro lado, el contrato tomó del DBCD las normas de terminación del mismo, incorporando en la cláusula vigésimoprimera, las causales de resolución y las reglas de procedimiento de inexcusable aplicación; asimismo, se establecieron como causales para aplicación de multas, dos hechos en concreto, el primero, cuando el contratista no entregaba los productos dentro de los plazos previstos en el cronograma; y el segundo, cuando el nombrado hubiera demorado más de cinco días hábiles en responder las consultas formuladas por escrito, en asuntos relacionado con el objeto del contrato.

Posteriormente, el 27 de marzo de 2018, Miguel Freddy Saravia Aguilar, Director Ejecutivo de la AISEM, –hoy demandado–, emitió Nota CITE: AISEM/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo de 2018, en la cual, dispuso la resolución obligatoria del contrato, invocando la causal imputable al contratista estipulada en la cláusula vigésimoprimera, numeral 21.1.1. inc. j), señalando que al haberse desestimado el producto por no ser factible técnica ni económicamente, ingresó en mora a partir de 29 de abril de 2017, entendiéndose como no presentado el informe final, determinación asumida con base al Informe Técnico de Fiscalización AISEM/DT/0093/18 de 23 de marzo de 2018, y al informe final emitido por la Supervisión Fondo de Previsión Social (FPS) de 15 del indicado mes y año, donde refirieron que el producto final de diseño técnico de preinversión no cumplió la factibilidad técnico-económica al no subsanar las observaciones efectuadas.

Ante ello, la parte hoy accionante, solicitó aclaración a la mencionada Nota, a efectos de conocer cuáles eran las razones para haberse prescindido de las reglas aplicables a la resolución del contrato y sobre el cómputo errado de los días de multa; emitiéndose en respuesta, la Nota CITE: AISEM/DAJ/CE/0020/18 de 4 de abril de 2018, misma que reiteró la negación de aplicar las reglas del procedimiento para la terminación del contrato, establecidas en la estipulación vigésimoprimera numeración II.3, sosteniendo que la causal invocada del 20% de acúmulo de multas por incumplimiento no podía revertirse; de ese modo, la autoridad demandada, ilegalmente resolvió el contrato sin respetar las normas para su terminación regladas en el DBCD y en el contrato.

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) La nulidad de las Notas CITES: AISEM/DAJ/CE/0018/18 y AISEM/DAJ/CE/0020/18; b) La nulidad de todos los actos posteriores emergentes de los actos ilegales; y, c) Se retrotraigan las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a dictarse la primera nota, parar que la parte demandada actué de manera respetuosa con el “…derecho fundamental declarado…” (sic) y aplique las reglas del DBCD y del Contrato Llave en Mano CD-LM-06/2016.

Miguel Freddy Saravia Aguilar, Director General Ejecutivo de AISEM, por memorial presentado el 15 de mayo de 2018, cursante de fs. 152 a 166, señaló siguiente: a) En cuanto a que los presuntos actos ilegales tuvieran carácter definitivo quedando así agotada la vía administrativa, bajo el fundamento que el contrato se encontraba sujeto al DS 0181, el modelo del DBC y la Ley de Administración y Control Gubernamentales –Ley 1178 de 20 de julio de 1990–, y que estos compilados habilitarían en el marco del art. 3. II inc. d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) –Ley 23 de abril de 2003– el medio de impugnación en el procedimiento de resolución de contrato en la vía administrativa con los recursos de revocatoria y jerárquica y que si aún existiera esa vía de impugnación, esta resultaría ineficaz por resultar tardía, al haberse convocado públicamente a una expresión de interés. Al respecto; sostuvieron que de acuerdo a la Disp osición Final Tercera del Código Procesal Civil y la Ley  Transitoria para la tramitación de los procesos contencioso y contencioso Administrativo –Ley 620 de 29 de diciembre de 2014–, quedaron vigentes los art. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrg), referidos al proceso contencioso y contencioso administrativo, señalando que el primero de los nombrados procede en los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Órgano Ejecutivo; de lo cual, quedaría claro, que es aplicable la previsión del art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo) a la regla de subsidiariedad, ya que existía esta vía de impugnación pendiente para los casos de resolución de contrato administrativo, pudiendo en dicha instancia, solicitar medidas precautorias; b) Con relación a que con la emisión de la convocatoria de expresiones de interés de 15 de abril de 2018, se provocaría un daño irremediable; al respecto, aclarar que dicha expresión no constituía un nuevo proceso de contratación a otra empresa, sino se trataba de un estudio de mercado para identificar si existían compañías especializadas en la construcción y equipamiento de establecimientos de salud de cuarto nivel, como es el caso del Instituto Oncológico de Tolata, para que en su caso pueda o no concluirse con una contratación, considerando que el marco legal que regula la construcción y equipamiento del proyecto no son las normas dispuestas por el DS 0181 como señaló la parte accionante, sino el DS 2497 de 26 de agosto de 2015 y la Resolución Ministerial (RM) 1093 de 1 de septiembre de 2015, que aprobaron el Reglamento de Contratación Directa para este proyecto, conforme lo señaló de manera clara el numeral 1 del DBCD; c) La parte accionante no tomó en cuenta que la cláusula vigesimoprimera, numeral 21.3. inc. g) del contrato administrativo llave en mano CD-LM-06/2016, de manera expresa previó que en caso de resolución del contrato por causales imputables ellos, la entidad quedaría en libertad de continuar el proyecto a través de otra empresa, debiendo tenerse presente que el inicio y continuidad del proceso de contratación, tuvo su consentimiento expreso, sujetándose voluntariamente a las estipulaciones del acuerdo contractual en consideración a la contratación directa realizada; d) Con relación a que estaría provocando daños irremediables e irreparables, al aplicar sanciones represivas y económicas, con la inhabilitación de tres años desde la fecha de la resolución del contrato de conformidad al art. 43 inc. j) del DS 0181, constituía un argumento no evidente, pues dicha normativa no era aplicable al caso, dado que este proceso de contratación se encontraba regido por el DS 2497 y la RM 1093, que aprobaba el Reglamento de Contratación Directa para este proyecto, mismo que no contempló como sanción, la inhabilitación por la resolución del contrato, afirmación que podía ser verificada en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES); e) Contradictoriamente a los hechos alegados, la parte accionante interpuso un recurso de revocatoria utilizando los mismos argumentos de la presente acción tutelar y el 15 de mayo de 2018, planteó un recurso jerárquico, con lo cual, se estaría demostrando el uso de la vía administrativa, aspectos que impedían por subsidiariedad, del conocimiento de la causa; f) La estipulación octava del contrato realizado, contemplaba el plazo ocho meses para la ejecución de la fase de preinversión, computable a partir del día siguiente hábil de la suscripción del contrato por ambas partes y desde la fecha en que se expedía la orden de proceder, orden que fue emitida el 24 de agosto de 2016 habiendo vencido el mismo el 28 de abril de 2017; g) El 21 de igual mes y año, la parte hoy solicitante de tutela, entregó el producto final del diseño técnico de preinversión para su revisión y consiguiente aprobación conforme su numeral 55 del DBCD, mismo que fue observado mediante nota MS/PTOIEM/PTMARINF/CE/41/2017 de 22 de mayo, otorgándose a la Sociedad un plazo de cuarenta y dos días calendario para subsanar las observaciones realizadas, término que vencía el 2 de junio del referido año; h) La parte solicitante de tutela, proporcionó el producto final de diseño técnico de preinversión con las correcciones solicitadas, pero lo hizo mediante entregas parciales efectuadas a través de notas 284, 294 y 363, concluyendo con la segunda entrega del producto final de diseño técnico de preinversión, el 23 de junio del citado año; de esa manera, nuevamente fue ingresado para revisión de las correcciones por la supervisión del proyecto, quien mediante informe de 30 de igual mes y año, hizo conocer sus observaciones sugiriendo se conceda nuevamente un plazo de setenta días adicionales a los cuarenta y dos ya otorgados, para que la parte accionante subsane las observaciones, posibilidad que se encuentra estipulada en el numeral 56 del DBCD, pero solo de días calendario; es decir, “…se le otorga a la contratista 60 días calendario adicionales y fuera del marco contractual para corregir el producto rechazado y observado…” (sic), término que fue notificado mediante comunicación MS/PTOIEM/PTMARINF/CE 87/2017 y en el cual se establecía como plazo de presentación hasta el 20 de septiembre del mismo año, tomando en cuenta que se computaban el plazo pero en días calendarios; i) El 19 de septiembre del reiterado año, mediante nota 740/17, se entregó por tercera vez el producto, el cual, una vez más fue observado, otorgándole un nuevo plazo adicional de doce días para la entrega del producto, término que no se encontraba previsto en el contrato; j) El 31 de octubre de similar año, mediante nota 861/17, se entregó por cuarta vez el producto, pero la Supervisión FPS mediante informe FPS/SUP/H.TOL/025/2017 señaló que el mismo continuaba con observaciones, abriéndose para la entidad, la posibilidad de asumir las decisiones contractuales aplicables; k) Con relación al procedimiento de resolución estipulado en el contrato, como refiere la carta AISEM/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo de 2018, el acuerdo contractual suscrito entre el Ministerio de Salud y la Sociedad, estipulaba como causal obligatoria de resolución del contrato, cuando por concepto de aplicación de multas, se alcance el 20% del monto de cada fase; describiéndose a dicho motivo como irreversible incumplimiento contractual y se aplicaba a la finalización del plazo que, para la fase de preinversión fue de ocho meses, previsión que tenía relación directa con la cláusula novena que previó las estipulaciones aplicables a la resolución porque existió un producto formalmente rechazado y el plazo venció el 29 de abril de 2017 justificándose el cómputo de días multa; l) La parte solicitante de tutela, alegó que no se cumplió el procedimiento al no haberse otorgado el plazo de quince días hábiles para enmendar las fallas y reconducir las estipulaciones del contrato. En el marco del Informe Técnico de Fiscalización, se establecía que las observaciones al producto final, implicaban el incumplimiento a los términos de referencia del contrato y a los documentos que forman parte del mismo, entonces no había fallas que enmendar, cuando además el plazo de conclusión de la fase de preinversión, se encontraba vencido a más  de un año; es decir, el 29 de abril de 2017, por ende, no existió vulneración al derecho de continuar con las estipulaciones del contrato ya que fue su propio incumplimiento el que generó la resolución; m) Todas las observaciones fueron puestas en conocimiento de la contratista conforme se evidenció de las siguientes comunicaciones: 212/17 de 21 de abril de 2017-PTOIEM; 363/17 de 14 de junio de 2017-PTOIEM/PTMARINF/CE/50/2017 de 22 de mayo; 249/17 de 30 de mayo de 2017, MS/VMS/yP/DGSS/CE/185/2017 de 23 de junio, FPS/SUP-TOLATA/001/2017 de 6 de julio, FPS/SUP-TOLATA/004/2017 de 21 de julio, FPS/SUP/H.TOL/007/2017, FPS/SUP/H.TOL/008/2017, FPS/SUP/H.TOL/045/2017 y FPS/SUP/H.TOL/046/2017; y, n) La parte impetrante de tutela, lo que pretende es que el Tribunal de garantías dirima las problemáticas originadas por sus propios actos y la apertura de un nuevo plazo para seguir efectuando correcciones a un producto rechazado y con término vencido; en consecuencia, retrotraer las actuaciones antes del rechazo y la resolución del contrato contenida en la nota AISEM/DAJ/CE/0018/18, tornaría al acuerdo contractual a una indefinición mientras que la pretensión de anular los actos posteriores emergentes de la resolución del contrato, generaría la indefensión del Estado.