SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2018-S3

Héctor Andrés Hinojosa Rodríguez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por intermedio de su representante presentó informe escrito cursante de fs. 121 a 123, señalando que: 1) El Decreto Supremo (DS) 26319 de 15 de septiembre de 2001, “…establece el procedimiento administrativo para la sustanciación de los recursos de revocatoria y jerárquicos interpuestos contra las decisiones de ingreso, promoción y retiro de la Carrera Administrativa” (sic); 2) Los funcionarios que no cuentan con la calidad de servidores públicos de carrera o aspirantes a esta, no pueden impugnar su destitución haciendo uso de los recursos citados precedentemente por el hecho de que estos no gozan de “inamovilidad” laboral; 3) El art. 61 inc. a) del EFP, otorgó a la ex Superintendencia del Servicio Civil, la atribución de conocer y resolver los recursos jerárquicos planteados por funcionarios de carrera o aspirantes a esa condición; y, 4) El accionante mantuvo su calidad de funcionario público de carrera en la ex Prefectura del departamento de Cochabamba; sin embargo, al haberse extinguido dicha institución y consolidado la creación del Gobierno Autónomo del citado departamento, la transferencia de ese derecho estaba sujeta a la implementación de una nueva carrera administrativa, la cual consistía en la realización de los trámites previstos para la transferencia de una entidad edil a otra, debiendo así haber conservado el accionante su condición de servidor de carrera; aspecto que no fue previsto en su momento por el impetrante de tutela.

Entre los actos emergentes del Memorándum AGR-UGTH/058/2016, de agradecimiento de servicios, mediante el cual se destituyó al accionante, se tiene la presentación del recurso de revocatoria, que culminó con la emisión de la Resolución de la RA 196/2016, mediante la cual el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba confirmó el Memorándum de agradecimiento de servicios en base a los siguientes aspectos: 1) Si bien el accionante contaba con la calidad de servidor público de carrera en la Unidad de Recursos Naturales y de Medio Ambiente; sin embargo, en la transferencia de los derechos y obligaciones en cumplimiento de la “Ley 017 de 24 de mayo de 2010”, el Gobierno Departamental aludido no emitió pronunciamiento específico con relación a este personal que tenía la condición de funcionario de carrera; 2) Que a través de los Memorándums            C.I-URH-046/2015 de 7 de julio y DES-UUGTH/094/2016 de 17 de junio, el accionante tuvo cambios o movimientos que no estuvieron enmarcados ni comprendidos dentro de las normas que regulan la carrera administrativa, la cual establece la modalidad, requisitos y procedimientos que deben seguir las entidades públicas para el movimiento de su personal de carrera; y, 3) Al haber recibido el Memorándum DES-UGTH/094/2016, no expresó su desacuerdo ni interpuso recurso de revocatoria, demostrando su consentimiento libre a un nuevo cargo, pasando a ser servidor público en situación irregular.

De los argumentos referidos precedentemente, evidenciamos que la    RA 196/2016, emitida por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba a consecuencia del recurso de revocatoria, introduce nuevos justificativos ajenos a las causales de destitución contenidos en el Memorándum de agradecimiento de servicios; como son, la consideración de que Víctor Juan Melgarejo Rocha -ahora accionante- no tiene la calidad de servidor público de carrera, porque en el proceso de transferencia de los derechos y obligaciones, en cumplimiento a la “Ley Transitoria para el Funcionamiento de las Entidades Autónomas”, la Gobernación de Cochabamba, no habría emitido pronunciamiento específico con relación a este personal; por otro lado, consideró que los cambios o movimientos de cargo que sufrió el accionante a través de los Memorándum C.I-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016, no se habrían cumplido en virtud a los requisitos y procedimientos exigidos por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y que, al haber sido aceptados por el accionante sin observación alguna, significaría una renuncia a su condición de funcionario público de carrera, para convertirlo en un servidor público en situación irregular. Sobre el primer aspecto, la  SCP 1038/2014 de 9 de junio, señaló: “…la Asamblea Constituyente instauró un nuevo orden jurídico político al interior del Estado boliviano; sin embargo de ello, no se puede desconocer que éste no desconoce ni niega la existencia de derechos prexistentes, por ello cabe recordar que la instauración de un orden constitucional bajo ningún punto de vista tiene como objetivo el desconocimiento de derechos fundamentales, sino como es el caso boliviano, la profundización de su protección, por ello mismo el Constituyente ha expandido exponencialmente el catálogo de derechos fundamentales, reconociendo los principios básicos constitutivos de la dignidad humana. Con ello lo que se pretende acentuar es que la situación de transito constitucional no es desconocedora de los derechos fundamentales, sino que en las nueve disposiciones transitorias se ve una clara voluntad de Constituyente de respetar y reconocer derechos preexistentes a la Constitución; situación por la cual el nuevo orden constitucional no puede ser entendido como la negación absoluta de los derechos fundamentales previos ni como su absoluta vigencia, pues los periodos de transición constitucional deben ser considerados en una dimensión de adecuación institucional que debe ser analizada de acuerdo a cada una de las problemáticas de dicha transitoriedad”.

Sobre los derechos adquiridos la SCP 0279/2015-S1 de 26 de febrero, señaló: « Por otra parte, respecto a los derechos adquiridos, las autoridades demandas indican que: “...mal podrían hablarse de ‘derechos adquiridos’, habida cuenta que estos nacen siempre cobijados al amparo de una legislación que, posteriormente, choca o contraviene con el nuevo ‘derecho’ cuando éste introduce una disposición legal que suprime o modifica la situación precedente...los derechos adquiridos deben ser respetados por la nueva legislación...el pretendido derecho no ha nacido de una Ley...”; y también se indica que: “no es menos cierto que el bono de atención a pacientes particulares no es un derecho de divino en adquirido”.

De lo que se evidencia, que la referida conclusión y argumentación, no encuentra sustento sólido y convincente en ninguna ley y menos en una norma constitucional, por lo que menos podríamos decir que se encuentra debidamente fundamentada y motivada como elementos de un debido proceso, además, debe explicarse en el marco de los elementos referidos, el por qué el derecho adquirido únicamente sería reconocido cuando nace de una ley como así se afirma y no así de un acuerdo y relación laboral; pues recordemos que “el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege.”; además de ello, no nos olvidemos que el derecho laboral se encuentra como se dijo, impregnado de principios con rango constitucional y por eso mismo, no es permisible que se llegue a una conclusión, sin que la misma responda a una base legal especial (derecho al trabajo) sustentada en los principios que hacen al derecho de la materia, como contrariamente se constata en la resolución ahora impugnada».

Respecto a la naturaleza jurídica de un derecho adquirido, el Tribunal Constitucional expresó la siguiente línea jurisprudencial: “...según la doctrina se entiende que los derechos adquiridos o constituidos son aquellos derechos que han entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hacen parte de él y que, por lo mismo, no pueden ser arrebatados o vulnerados por quien los creó o reconoció legítimamente, dicho de otra manera, son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y que, por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Se entiende que en el marco del principio de la seguridad jurídica, tales derechos deben ser respetados íntegramente mediante la prohibición de que las leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente” (SC 1421/2004-R de 6 de septiembre, SC 0069/2006 de 8 de agosto y la SCP 1717/2012 de 1 de octubre). De lo referido, se concluye que las autoridades demandadas no pueden desconocer los derechos fundamentales adquiridos por el accionante con anterioridad al proceso constituyente; por el contrario, la transferencia y jerarquización de personal, como efecto del reordenamiento institucional, se constituye en una obligación y responsabilidad de la entidad gubernamental, ello en previsión del   art. 13 de la Ley Transitoria para el Funcionamiento de las Entidades Territoriales Autónomas -Ley 017 de 24 de mayo 2010-. En otros términos, la calidad de servidor público de carrera, al ingresar y formar parte de un derecho y beneficio reconocido a favor del accionante, no puede renunciarse ni por convenciones o normas posteriores que tiendan a limitar los derechos adquiridos por el trabajador, debido a que, una vez declarada la condición de servidor público de carrera mediante resolución administrativa, ese derecho laboral se consolida y se convierte en una conquista laboral; por ello, se considera necesario respetarlo y protegerlo en su integridad mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan limitar o eliminar su ámbito de aplicación.

Respecto al informe presentado por la parte demandada, en cuanto a los cambios o movimientos de cargo referidos y realizados al accionante mediante los Memorándum C.J-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016, los cuales fueron llevados a cabo sin cumplir con los requisitos y procedimientos exigidos por el DS 26115 Normas Básicas del Sistema de Administración Personal, y que los mismos hubieran sido aceptados por el accionante sin observación, por no haber interpuesto recurso alguno contra dichas decisiones, ello implicaría que el accionante hubiera perdido su goce de estabilidad laboral, aspecto por el cual se lo considera un servidor público en situación irregular.

Al respecto, del contenido de la RA 196/2016, emitida por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, se reconoce expresamente que los cambios y movimientos realizados al accionante, fueron en franco desconocimiento y vulneración de las normas que regulan la carrera administrativa, que establece requisitos y procedimientos para el movimiento de un funcionario de carrera administrativa, esto implica una clara vulneración al debido proceso en su componente de legalidad, al no observar la autoridad demandada los procedimientos establecidos para este tipo de movimiento o cambios del personal institucionalizado, no pudiendo justificar su propia decisión negligente aprovechando su condición de empleador; más aún, si estos cambios o movimientos de cargo realizados mediante Memorandums C.J-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016, fueron oportunamente observados y reclamados por el accionante mediante notas de 31 de diciembre de 2015 y 17 de agosto de 2016 (fs. 11 a 13), observando el procedimiento aplicado en su remoción de cargo bajo el argumento de que dicho movimiento no está contemplado para servidores públicos de carrera administrativa, siendo evidente que el accionante no consintió de forma libre o espontanea dichos cambios como lo afirman las autoridades demandadas.

Por otra parte, de la revisión del contenido de los Memorandums       C.J-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016 (fs.25), no se hizo conocer al accionante de forma expresa que con el cambio o movimiento de cargo estaría perdiendo su calidad y condición de servidor público de carrera, por el contrario ante la nota de representación de 31 de diciembre de 2015, respecto al Memorándum C.J-URH-045/2015 por CITE: URH-004/2016 el Jefe de Unidad de Recursos Humanos de la Gobernación de Cochabamba, respondió que: “El cambio de ítem corresponde a una rotación de personal, de acuerdo a lo previsto en el Subsistema de Movilidad de Personal de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobado por Decreto Supremo 261145, y …con referencia a los institucionalizados todavía no está definido la transferencia de la ex Prefectura, tomando en cuenta que su persona fue institucionalizado en la ex Prefectura”  [sic (fs. 10 y 126 a 127)]. Es decir, que se le hizo conocer al accionante que el indicado cambio se enmarca en los parámetros de las normas que regulan el movimiento de los funcionarios de carrera.

Por otro lado, el hecho de consignar en la parte media del Memorándum DES-UGTH/094/2016, “…hasta  tanto se convoque a la titularidad del cargo según lo establece la Ley 2027…” [sic (fs. 15)], de ningún modo puede ser sobrentenderse como previo aviso de pérdida de su condición de servidor público en su calidad de funcionario público de carrera para colocarlo en situación irregular, tomando en cuenta que es el propio Estatuto del Funcionario Público que permite la movilidad funcionaria de rotación y/o transferencia por un periodo de tres a seis meses como máximo, lo que no significa que a la culminación de este periodo de rotación, el funcionario pierda su calidad de servidor público de carrera.

Resulta equívoco que las autoridades demandadas justifiquen su decisión de desvincular al accionante de su fuente laboral, en el hecho de que las representaciones efectuadas por el accionante solo tenían el propósito de hacer conocer su condición de servidor público de carrera y no así para impugnar dichas designaciones a través de los recursos correspondientes. Al respecto corresponde establecer que de acuerdo al art.12 DS 26919 de 15 de septiembre de 2001, los recursos administrativos proceden contra resoluciones o actos administrativos definitivos referidos al ingreso, promoción, retiro de la carrera administrativa y aquellos derivados de procesos internos, aspectos que no concurrieron en la otorgación de los Memorandums                     C.J-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016, por dicha razón mal podría exigirse la interposición de algún recurso de impugnación sobre su contenido y efectos.

Finalmente la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 002/2017 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, rechazó el recurso jerárquico planteado, con el argumento de que: “…en razón de carecer, esta cartera de Estado, de competencia para tramitar y conocer en el fondo recursos, jerárquicos interpuestos por servidores públicos que no ostentan la calidad de servidores públicos de carrera…” (sic). Al respecto, si bien la parte resolutiva no se pronuncia sobre la legalidad o ilegalidad del Memorándum de agradecimiento de servicios emergente de un supuesto proceso de evaluación, tanto la parte considerativa como la resolutiva de manera expresa desconocen la condición del accionante de funcionario público de carrera, vulnerando de esta manera sus derechos reconocidos en los arts. 46.II y 48.I.II de la CPE, y 7.I.II y 70.I del EFP.

En conclusión, la emisión del Memorándum AGR-UGTH/058/2016, efectuada por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, fue realizada en desconocimiento de la condición de servidor público de carrera de Víctor Juan Melgarejo Rocha -ahora accionante-, condición que se encuentra debidamente registrada en la ex Superintendencia de Servicio Civil -hoy Dirección General de Servicio Civil- a través de la RA SSC-045/2002 de 4 de diciembre, con número de registro 1234-TA-1202, situación que debió ser analizada previamente por las autoridades demandadas antes de emitir el Memorándum de agradecimiento de servicios, en vista a que la desvinculación laboral de un funcionario de carrera, solo procede previo proceso de evaluación que haya concluido con informe de destitución, o de acuerdo a los arts. 28 y 29 del EFP y la parte final del art. 29 de la LACG, es decir, haber sido sometido a un proceso interno que haya concluido con una resolución ejecutoriada con sanción de destitución; aspecto que no ocurrió en el presente caso.

Es menester aclarar que, esta jurisdicción constitucional no tiene competencia para declarar al accionante funcionario de carrera, sino que, se le reconoce esta condición en mérito a que al momento de ocurridos los hechos el mismo gozaba de dicha calidad de acuerdo al contenido de los documentos de respaldo que cursan en la presente acción tutelar.