VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0480/2018-S2

La suscrita Magistrada expresa su disidencia con parte de lo resuelto y fundamentado            en la SCP 0480/2018-S2 de 29 de agosto, que revocó en parte la Resolución 08/2018 de 29 de mayo, pronunciada por el Juez de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí -constituido en Juez de garantías-; y en consecuencia, concedió en parte la tutela impetrada únicamente con relación a los Vocales demandados; empero, denegó con referencia a la Jueza codemandada.

Lo anotado implica entonces, que la autoridad, al momento de elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debe efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos fundamentales: i) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma; ii) Si la medida limitativa o restrictiva es necesaria, y si acaso, existen otras menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto, para la alcanzar la finalidad perseguida; y, iii) Analizar la proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en examinar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.

En el caso presente, si bien la Jueza, aplicó la previsión antes citada; sin embargo, cuando sustenta la probable autoría -en la que no se requiere tener certeza sobre su concurrencia y la participación del imputado, sino simples indicios- debe establecer claramente cuál es el hecho y cuál la probable participación del imputado, al efecto debe responder las siguientes interrogantes: ¿qué se hizo?, ¿quién lo hizo?, ¿cuándo lo hizo?, ¿dónde se hizo? y ¿cómo se hizo?. En el caso, no existe claridad al respecto; pues, si bien de la fundamentación de la Jueza demandada, se entiende que las computadoras fueron sustraídas de la Unidad Educativa San José; empero, no establece la participación del imputado, cuando dicho requisito, conforme se señaló en el Fundamento         Jurídico II.4 de este Voto Disidente, debe responder a la existencia de evidencia física y material, que genere un mínimo de credibilidad que permita al juez inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga; lo cual, impide que la autoridad judicial funde su determinación en conjeturas o presunciones.

Del mismo modo, en la determinación del riesgo de fuga previsto por el numeral 10 del art. 234 del CPP, la autoridad jurisdiccional entendió que el mismo se encuentra vigente, porque los alumnos de la Unidad Educativa San José fueron perjudicados al no contar con computadoras. Al efecto, según estableció la jurisprudencia constitucional a través de la SC 0056/2014 de 3 de enero, que declaró la constitucionalidad del   referido art. 234.10 del CPP, este riesgo debe ser entendido como aquel peligro materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas involucradas dentro del proceso, lo que no ocurre con los estudiantes de la dicha escuela.

Respecto al riesgo procesal de obstaculización previsto por los numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP, la Jueza demandada no realizó una debida fundamentación respecto al primero, pues no explicó por qué considera la existencia de ese riesgo; pues, solo se limitó a señalar que se desconoce dónde se encuentran las computadoras; y respecto al numeral 2 del citado artículo, la afirmación que el imputado puede influir en el             coencausado es totalmente subjetiva, porque no hace referencia a algún elemento concreto, por el que considere exista esa influencia; por lo señalado, el Auto Interlocutorio de 15 de febrero de 2018, que dispone la detención preventiva, conculca el debido proceso en sus vertientes de debida fundamentación y valoración de la prueba.