VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0488/2018-S2

El Tribunal Constitucional, estableció por medio de su jurisprudencia, la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad a partir de las                   SSCC 0160/2005, 0008/2010-R y 0080/2010-R; asimismo, señaló que tratándose del derecho a la vida, la acción de libertad procede de forma directa y sin necesidad de agotar otra vía. Posteriormente, la                           SC 0589/2011-R de 3 de mayo, hizo referencia de manera expresa, que no es posible la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, tratándose de mujeres embarazadas, en cuyo Fundamento     Jurídico III.3, señaló:

…ante la particularidad del presente caso, en el que es evidente que la accionante se encuentra en estado de gravidez, es inaplicable la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad, tanto por la protección constitucional de la que goza la mujer embarazada, invocada por ella ante la autoridad jurisdiccional, como en consideración al derecho a la vida del ser en gestación, y que se encuentra consagrado en el art. 15.I de la CPE, en cuya virtud goza de protección y tutela a través de la acción de libertad. Al respecto, el art. 45.V de la Ley Fundamental, establece que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, (…) gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los períodos prenatal y posnatal"; instituyendo protección constitucional en resguardo a la vida del nuevo ser en gestación y en armonía con dicho precepto constitucional el art. 232 del CPP, parte in fine establece que: “Tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa”. Por consiguiente, por los razonamientos expuestos, y tratándose de la protección del derecho a la vida del ser en gestación, se hace viable otorgar la tutela solicitada.

Con similar razonamiento, de manera posterior, la SCP 2155/2013 de 21 de noviembre^[1], indicó que cuando se trate de mujeres embarazadas, en mérito a la tutela del derecho fundamental a la vida, es posible prescindir de los recursos o mecanismos legales, que el orden jurídico prevé y que ciertamente cumplen igual finalidad; empero, el lapso del tiempo a transcurrir, para el agotamiento previo de los mismos, podría significar o derivar en un daño irreparable, en cuyo caso, la tutela constitucional podría resultar tardía, que desvirtuaría la naturaleza y esencia de esta garantía jurisdiccional, que deberá ser inmediata,  considerando que no solo se trata de la mujer, sino también, del nuevo ser en gestación.

Siguiendo esa línea jurisprudencial, la SCP 0170/2014-S2 de 24 de noviembre^[2], aplicando los precedentes descritos, aclaró que no corresponde la improcedencia de la acción de libertad por falta de agotamiento de los medios idóneos en casos de mujeres embarazadas y/o madres de niños menores de un año, que era el caso concreto.

Del desarrollo jurisprudencial descrito, corresponde determinar que el precedente en vigor con relación a las mujeres embarazadas o con niños menores de un año, es aquél que señala que la acción de libertad puede presentarse de forma directa, en mérito a la protección del derecho a la vida de la madre y del nasciturus o lactante, haciendo abstracción de la acción de libertad.