VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0488/2018-S2

[1]El FJ III.3, señala: “Consiguientemente, tratándose del derecho fundamental a la vida amerita prescindir de los recursos o mecanismos legales que el orden jurídico prevé y que ciertamente cumplen igual finalidad; empero, el lapso de tiempo a transcurrir para agotamiento previo de los mismos podría significar o derivar en un daño irreparable o irremediable, en cuyo caso la tutela constitucional podría resultar tardía, lo que sin duda desvirtuaría la naturaleza y esencia de esta garantía jurisdiccional. Más aún, cuando se trate de mujeres embarazadas, la protección que brinda este medio de defensa deberá ser inmediata considerando que no sólo se trata de la mujer sino también del nuevo ser en gestación quien desde el momento de su concepción es titular de derechos, conforme dispone el art. 2 del CNNA; de ahí que, su derecho a la vida también deberá ser protegido así como su desarrollo como persona. En consecuencia y de acuerdo al art. 9.4 de la CPE, es función esencial del Estado garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, en este caso, la vida tanto de la madre como del ser en gestación con la finalidad de evitar daños irreparables”.

[2]El FJ III.4, señala que: “Previamente a ingresar al análisis de los problemas jurídicos planteados corresponde aclarar respecto al argumento de improcedencia de la presente acción de libertad por falta de agotamiento de los medios idóneos alegado por la Jueza Cautelar demanda, que conforme lo ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico II.2 del presente fallo, es inaplicable el principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad en casos de mujer embarazada y/o madre de un niño menor de un año, como en el presente caso en el que la accionante es madre de una niña recién nacida, en razón al grado de vulnerabilidad y especial protección constitucional que merece”.

[3]En el Párrafo 15, señala: “Con respecto a los artículos 7 y 10, los Estados Partes deberían presentar toda la información que sea pertinente para asegurarse de que los derechos de las personas privadas de la libertad estén amparados en igualdad de condiciones para la mujer y para el hombre. En particular, los Estados Partes deberán indicar si mujeres y hombres están separados en las cárceles y si las mujeres son vigiladas únicamente por guardias de sexo femenino. Deberán informar también acerca del cumplimiento de la norma que obliga a separar a las acusadas jóvenes de las adultas y sobre cualquier diferencia de trato entre hombres y mujeres privados de su libertad como el acceso a programas de rehabilitación y educación y a visitas conyugales y familiares. Las mujeres embarazadas que estén privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recién nacidos. Los Estados Partes deben indicar qué servicios tienen para garantizar lo que antecede y qué formas de atención médica y de salud ofrecen a esas madres y a sus hijos”.

[4]El FJ III.1.3, refirió que: “Respecto a la aplicación del art. 232 del CPP, a la madre con hijo menor de un año, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0699/2012 de 13 de agosto, señaló que: `Del mismo modo el art. 232 del CPP, referido a la improcedencia de la detención preventiva, en su última parte señala: «Tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa» (…). Esto supone que por regla general no se debe privar de su libertad a ninguna mujer en estado de gestación o en etapa de lactancia hasta que su hijo tenga un año; sin embargo, esta regla no es absoluta, por excepción, puede ser privada de su libertad, cuando no exista otro medio para evitar la misma.