VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0488/2018-S2

La accionante denuncia que se encuentra indebidamente privada de libertad, en razón a que los Vocales demandados por Auto de Vista 73/2018, declararon improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto Interlocutorio 329/2018, que dispuso su detención preventiva; argumentando que el mismo, fue presentado de manera extemporánea y fuera del plazo establecido en el art. 251 del CPP, sin tomar en cuenta su estado de embarazo con riesgo. Por esta razón, solicita se conceda la tutela y se deje sin efecto el referido Auto de Vista y se disponga que las autoridades demandadas, en el plazo de veinticuatro horas de notificados con la Resolución Constitucional, emitan una nueva determinación.

Con carácter previo, es pertinente señalar que la suscrita Magistrada, evidencia una estrecha vinculación del acto lesivo denunciado por la accionante con su derecho a la libertad; toda vez que, el Auto de               Vista 73/2018 -ahora cuestionado por la impetrante de tutela-, que resolvió la apelación incidental de su detención preventiva, pudo disponer su libertad o la continuación de su imposición; y es así, que al declarar la improcedencia del recurso de apelación, mantuvo vigente su situación jurídica de encontrarse privada de libertad.

Con esta aclaración y de la revisión de los documentos adjuntos al expediente, se constata que en la audiencia de medidas cautelares de 19 de abril de 2018, se pronunció el Auto Interlocutorio 329/2018; en el cual, se dispuso la detención preventiva de la demandante de tutela, a pesar de haber acreditado que tenía domicilio, familia, trabajo y que se encontraba embarazada. Posterior a este actuado procesal, la accionante solicitó la cesación de su detención preventiva el 25 de abril de 2018; petición que fue denegada por Auto Interlocutorio 339/2018 de 30 de abril; interponiendo el 2 de mayo de igual año, apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 329/2018, mismo que radicó en la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, cuyos Vocales ahora demandados, programaron fecha y hora de audiencia; la cual, a causa del estado de salud de la peticionante de tutela, se celebró en el Hospital Corea de Oruro, pues su vida y salud, así como del nasciturus -el que va a         nacer-, se encontraban se peligro; empero, las autoridades demandadas por Auto de Vista 73/2018 declararon improcedente el recurso de apelación, confirmando la Resolución que dispuso su detención preventiva, señalando, sin que conste ningún voto disidente, que: “…con esa aclaración de que a mi criterio en el presente caso correspondería la inadmisibilidad del recurso, por haberse presentado el recurso extemporáneamente…” (sic),

En este contexto y conforme la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico II.1 del presente Voto Disidente, en los casos en los cuales se evidencie que la accionante se encuentre en estado de gravidez; y más aún, en un caso de embarazo con riesgo, es inaplicable la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, tanto por la protección constitucional que goza la mujer embarazada del derecho a la vida, como por el resguardo de la vida del ser en gestación, consagrados en la Constitución Política del Estado.

En este marco constitucional, y no siendo aplicable la subsidiariedad excepcional en estos casos, no es posible exigir a la accionante embarazada, que interponga la apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 329/2018 que dispuso su detención preventiva, con carácter previo a la presentación de la acción de libertad; en consecuencia, más allá de la interposición oportuna o extemporánea del referido recurso de apelación, no se requiere analizar, necesariamente, el Auto de Vista 73/2018; toda vez que, -se reitera- la formulación de la apelación no se constituye en indispensable para interponer la acción de libertad, que en estos casos, opera de forma directa.

De la misma forma, tampoco es posible denegar la acción de libertad por el hecho de haber interpuesto solicitudes de cesación de la detención preventiva posteriores; situaciones, que conforme se analizó en la jurisprudencia constitucional, no son viables en casos de mujer embarazada; en consecuencia, es pertinente ingresar a revisar el análisis del caso concreto.

Ahora bien, en mérito al principio de informalismo que rige la acción de libertad, que permite ampliar el ámbito de protección de la misma, respecto a otros hechos y derechos por conexitud, se analizará el Auto        Interlocutorio 329/2018, que impuso la medida de detención preventiva a la accionante, a pesar de haber demostrado que la misma se encontraba embarazada.

En este sentido, se tiene que se pronunció el Auto Interlocutorio 329/2018, imponiendo la detención preventiva de la impetrante de tutela, sin tomar en cuenta su estado de embarazo, lo establecido en la parte final del          art. 232 del CPP ni la jurisprudencia constitucional desarrollada por este Tribunal y sin realizar una adecuada ponderación de derechos como lo dispone el Tribunal Constitucional Plurinacional; por lo que, el Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, al emitir el Auto Interlocutorio 329/2018, no consideró los estándares internacionales ni nacionales, sobre la aplicación de la detención preventiva a mujeres embarazadas o lactantes, analizados en el Fundamento Jurídico II.2 del presente Voto Disidente, que reatan a los jueces ordinarios en su labor diaria, al control de convencionalidad que deben realizar; tampoco tomó en cuenta, el impacto diferencial e incremental de la aplicación de la detención preventiva respecto a la impetrante de tutela embarazada y no utilizaron los criterios de necesidad ni de proporcionalidad, teniendo como consecuencia un embarazo de riesgo; toda vez que, fue internada en el Hospital Corea de Oruro, precisamente por su estado de salud.

Por lo expuesto, corresponde conceder la tutela impetrada con relación al Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, al constatarse que efectivamente, existió un acto ilegal lesivo, que vulneró los derechos a la libertad y a la vida de la solicitante de tutela y del nascituris; con la aclaración, que si bien esta autoridad no fue demandada, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 2027/2013 de 13 de noviembre, menciona que la justicia constitucional, en su rol de proteger derechos fundamentales y garantías constitucionales, tiene toda la potestad de constatar si efectivamente fueron conculcados; no obstante, que el verdadero responsable o autor de la lesión no hubiese sido demandado; precisándose que en esos supuestos, el autor de la lesión de los derechos no es pasible de ningún tipo de responsabilidad, debido a que no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa; entendimiento que tiene su precedente en la SC 0499/2007-R de 19 de junio; pues en este caso, correspondía que al emitirse el Auto Interlocutorio 329/2018 en la audiencia de consideración de medidas cautelares, se realice el test de proporcionalidad y se disponga otra medida menos gravosa para precautelar -se reitera- el derecho a la vida de la peticionante de tutela y del nasciturus; en consecuencia, la situación analizada merecía la tutela impetrada.

Por lo expuesto, correspondía conceder la tutela solicitada; por cuanto, es evidente la vulneración de los derechos a la vida y a la salud de la madre en gestación y del ser que está por nacer, por conexitud con su derecho a la libertad, sobre la base de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico II.3 de este Voto Disidente; toda vez que, se constituye en una obligación para los jueces, tribunales de garantías y Tribunal Constitucional Plurinacional, cumplir con los estándares internacionales e internos, de protección de los derechos a la vida y a la salud de este sector poblacional conforme a lo analizado en el citado Fundamento Jurídico II.2; más aún, cuando en el caso concreto, se encuentra en tela de juicio la vida y la salud de la accionante y del que está por nacer, dada la situación jurídica de la misma, al encontrarse privada de libertad.