SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1083/2019-S4

En diciembre de 2015, por motivos de trabajo, retornó a su país de origen, juntamente a su esposo y sus hijos, estableciendo residencia en el estado de Sao Paulo de Brasil, pero después de convivir por más de un año en dicho país, su persona y el ahora tercero interesado de manera amigable pusieron fin a su relación matrimonial; por lo que, Sergio Mauricio Avilés Sarmiento retornó a Bolivia, acordando que los hijos quedarían bajo la guarda y tutela de la madre y que los menores solamente vendrían a este país, en las vacaciones de medio y fin de año.

Bajo ese acuerdo, el tercero interesado volvió a Brasil en diciembre de 2017 y recogió a los menores, tramitando un permiso para los hijos con el fin de que realicen un viaje a Bolivia desde el 9 del mes y año antes señalado, hasta el 25 de enero de 2018, fecha en la que los menores debían retornar al Brasil para continuar con sus estudios escolares; sin embargo, incumplió dicho acuerdo y contrariamente a través de la red social WhatsApp, le remitió una demanda de divorcio y solicitud de guarda, interpuesta el 10 del mencionado mes y año.

Ahora bien, dentro del proceso de divorcio, por Auto de 9 de febrero 2018, el Juez Público de Familia Décimo Tercero del departamento de Cochabamba, en base al interés superior de los niños en el goce de sus derechos y garantías, resolvió otorgar la guarda provisional de los tres menores de edad a favor de su persona, dejando claramente establecido que los hijos que se encontraban en Bolivia desde el mes de diciembre de 2017, tenían habitabilidad y habitualidad en la República Federativa del Brasil. Por otra parte, mediante Acta de Consulta al menor de 8 de febrero de 2018, la “Psicóloga-ITDPS”, recomendó que debía buscarse el interés superior de los menores de edad, otorgándoles un lugar donde se puedan desarrollar bajo el cuidado, interés moral y material de éstos, que en este caso resultaba ser el lugar donde venían residiendo de manera habitual; es decir, al estado de Sao Paulo del referido país.

Contra el Auto de 9 de febrero de 2018, el 19 del señalado mes y año, el tercero interesado, interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación, solicitando lo siguiente: La revocatoria del Auto mencionado; dejar sin efecto la guarda provisional dispuesta en su favor como demandada; y, se realice un correcto análisis psicológico-social a todo el entorno social, a través de un equipo técnico especializado, en función del art. 36.I del Código de Familias y del Proceso Familiar –Ley 603 de 19 de noviembre de 2014–, observándose que en ninguna parte del recurso de reposición mencionado, pidió se le otorgue la guarda de los menores, sino simplemente se cumpla con un supuesto procedimiento para otorgar la misma, y menos solicitó aspecto alguno sobre la educación de los menores, puesto que lo mencionado ya fue resuelto.

El recurso de reposición bajo alternativa de apelación, fue resuelto por el Juez a quo, mediante el Auto de 1 de marzo de 2018, por el cual, ratificó el Auto de 9 de febrero del mismo año y concedió la apelación en el efecto devolutivo, disponiendo se realicen las valoraciones psicosociales a los menores de edad por parte del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), sugiriendo cuál de los padres era el más apto para hacerse cargo del cuidado y protección de los menores, cuya guarda se impetraba, bajo el precepto de que tal instituto era de carácter provisional.

Una vez remitida la apelación ante el Tribunal superior, el Juez a quo, emitió el Auto de 9 de abril de igual año; por el cual, autorizó la educación a distancia de los menores, entre tanto retornaran a su lugar de residencia (estado de Sao Paulo de Brasil), fallo que no fue objeto de apelación por el tercero interesado y tampoco fue puesto a conocimiento del Tribunal de alzada, circunstancia que implicó que la situación sobre la educación de los menores fue resuelta por el Juez de origen, no pudiendo ser valorada ni considerada por el superior en grado, para fundamentar ninguna decisión al respecto; sin embargo, a pesar de los antecedentes del proceso puestos en conocimiento de los Vocales de la Sala Mixta Civil, Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, ahora demandados, éstos, pronunciaron el arbitrario e ilegal Auto de Vista 51/2018 de 28 de mayo, por el que revocaron el Auto de 9 de febrero del mismo año, realizando una valoración selectiva de los hechos y fundamentos expuestos en el Auto apelado y pasando por alto las normas sustantivas y adjetivas, dispusieron en su parte resolutiva, que el Juez a quo previo a emitir la resolución pertinente, ordene la realización de estudios biopsicosociales de los hijos, progenitores y del entorno familiar, además dispuso que mientras se elaboren dichos informes, se proceda a la inscripción de los tres menores en alguna Unidad Educativa de la ciudad de Cochabamba; determinaciones por las cuales las autoridades ahora demandadas actuaron de manera ultrapetita, –más allá de lo pedido– sin ninguna fundamentación objetiva, congruencia y motivación alguna, para fundar su ilegal decisión, haciendo una equivocada alusión al art. 212.II de la Ley 603.