VOTO DISIDENTE DE LA SCP 1048/2019-S2

3. Las Partes deberían tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores económicos. Los esfuerzos para hacer frente al cambio climático pueden llevarse a cabo en cooperación entre las Partes interesadas.

Por su parte, la Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos en su párrafo 180 precisa que el principio precautorio es parte integral de la obligación general de debida diligencia, la cual obliga al Estado a tomar todas las medidas apropiadas para prevenir el daño y aplica en situaciones donde no existe certeza científica sobre el impacto que pueda tener una actividad en el medio ambiente, pero existan indicadores plausibles de los riesgos potenciales:

180.  (…) Esta Corte entiende que, los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, a efectos de la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, en casos donde haya indicadores plausibles que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al medio ambiente, aún en ausencia de certeza científica. Por tanto, los Estados deben actuar con la debida cautela para prevenir el posible daño. En efecto, en el contexto de la protección de los derechos a la vida y a la integridad personal, la Corte considera que los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, por lo cual, aún en ausencia de certeza científica, deben adoptar las medidas que sean “eficaces” para prevenir un daño grave o irreversible.

De lo precedentemente señalado, se advierte que el principio precautorio tiene dos consecuencias jurídicas importantes para lograr la eficacia en las medidas preventivas a ser tomadas respecto a los derechos o intereses colectivos y/o difusos cuya amenaza se tiene advertida: a) La no exigencia de certeza científica para implementar medidas de salvaguarda; y b) la inversión de la carga de la prueba.

La primera establece que no es necesario que exista certeza científica para implementar medidas de salvaguarda; es decir, que para la toma de medidas preventivas y correctivas necesarias para evitar un daño, es suficiente la existencia de duda respecto a los perjuicios que puede causar determinada actuación. Entonces, en los supuestos de afectación al medio ambiente, a pesar de la incertidumbre sobre los efectos nocivos que determinada acción u omisión pudiera tener frente al medio ambiente, corresponderá la adopción de medidas urgentes, idóneas y eficaces para evitar el daño.

La segunda, se refiere a la inversión de la carga de la prueba; es decir, que quien acciona en resguardo del medio ambiente no tiene el deber procesal de demostrar la afectación denunciada; sino, más bien quien ejecuta la acción o incurre en supuesta omisión, es quien debe demostrar que los derechos comprometidos no serán alterados negativamente o que se han tomado las medidas necesarias para evitar el daño.

Este principio al estar consagrado en el principio décimo quinto de la Declaración sobre Medioambiente y Desarrollo de 1993, la Convención de las Naciones Unidas sobre cambio climático y otros instrumentos internacionales^[6], inequívocamente forma parte del bloque de constitucionalidad, conforme entendió la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0061/2010-R de 27 de abril^[7], convirtiéndose en criterio rector aplicable tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional^[8].

Principio precautorio, que no sólo es aplicable al medio ambiente, sino a todos los derechos de carácter colectivo y difuso, que por su incidencia transindividual, merecen medidas de resguardo urgentes y en el marco de los alcances de este principio, de inversión de la carga de la prueba y ausencia de existencia de certeza científica para adoptar recién medidas; un sentido contrario, implicaría desnaturalizar el carácter preventivo de la acción popular, conforme ha entendido la jurisprudencia constitucional.