VOTO DISIDENTE DE LA SCP 1048/2019-S2

De otro lado, la acción popular se constituye en un mecanismo extraordinario de defensa de derechos e intereses colectivos, dentro de cuya clasificación, a partir de la aplicación de la cláusula abierta contenida en el art. 135 in fine de la CPE, en armonía con el precepto descrito en el art. 20.I y II de la Ley Fundamental, interpretados sistemáticamente con el art. 1 de la LGTTIC en correspondencia con el art. 335 superior, se halla comprendido el derecho colectivo de acceso al servicio básico de telecomunicaciones prestado por una cooperativa u organización de fin colectivo; y conforme se ha señalado la acción popular tiene una naturaleza preventiva, así como reparadora; es decir,  se configura como mecanismo tutelar de naturaleza reparadora, frente a todo acto u omisión que lesione cualquier derecho colectivo o difuso; y por otro lado, tiene un alcance preventivo, para el caso en el cual exista una amenaza de afectación de derechos colectivos o difusos.

En el ámbito preventivo, es necesario resaltar los alcances del término “amenaza” como presupuesto del ejercicio del ámbito de protección de esta acción de defensa, razón por la cual, debe precisarse que el término amenaza, interpretado a la luz de la finalidad de la defensa de derechos colectivos o difusos, denota la posible existencia de un hecho u omisión futura que produzca una lesión a los derechos antes referidos, por tanto, la posibilidad de un suceso futuro amenazante, debe ser verificada por el órgano contralor de constitucionalidad en el marco de la flexibilización procesal descrita en el Fundamento Jurídico II.1 del presente Voto Disidente, a través de elementos objetivos que generen convicción sobre el futuro y posible acto u omisión lesiva a derechos colectivos o difusos, supuestos en los cuales, podrá inequívocamente concederse la acción popular en su faceta preventiva.

Asimismo, en el marco de la faceta preventiva la acción popular se traduce en una garantía constitucional idónea y efectiva para la protección inmediata de derechos en intereses colectivos, con el objetivo de evitar el daño contingente que podría derivar y paralelamente cesar la amenaza o peligro de lesión. Así en esta dimensión preventiva, en el marco de los instrumentos internacionales resulta aplicable el principio precautorio, que permite adoptar decisiones y medidas eficaces y oportunas para evitar la consumación del daño. Así este principio instituido inicialmente, en la Declaración de Río de Medio Ambiente de 1992, y la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, tiene dos consecuencias jurídicas importantes para lograr la eficacia en las medidas preventivas a ser tomadas, en función de los derechos o intereses colectivos y/o difusos cuya amenaza se tiene advertida.

La primera establece que no es necesario que exista certeza científica para implementar medidas de salvaguarda; es decir, que para la toma de medidas preventivas y correctivas necesarias para evitar un daño, es suficiente la existencia de duda respecto a los perjuicios que puede causar determinada actuación.

La segunda, se refiere a la inversión de la carga de la prueba; es decir, quien acciona no tiene el deber procesal de demostrar la afectación denunciada; sino, quien ejecuta la acción o incurre en supuesta omisión, es quien debe demostrar que los derechos comprometidos no serán alterados negativamente o que se han tomado las medidas necesarias para evitar el daño.

Principio precautorio, que no sólo es aplicable al medio ambiente, sino todos los derechos de carácter colectivo, que por su incidencia transindividual, merecen medidas de resguardo urgentes y en el marco de los alcances de este principio, de inversión de la carga de la prueba y ausencia de existencia de certeza científica para adoptar recién medidas; un sentido contrario, implicaría desnaturalizar el carácter preventivo de la acción popular, conforme entendió la jurisprudencia constitucional.

Ahora bien, en el caso de autos, y conforme a los antecedentes glosados en la presente Voto Disidente, y principalmente por todo lo expuesto y argumentado objetivamente por la parte accionante, ese servicio básico, se encuentra amenazado en la continuidad de su prestación, riesgo que de acuerdo a lo denunciado por la cooperativa accionante obedece a los montos impagos por la empresa demandada que ponen en serio peligro la propia subsistencia económica de la cooperativa ahora accionante, aspecto último, que no fue controvertido por la parte demandada, a quien le correspondía, bajo la inversión de la carga de la prueba desvirtuar la amenaza alegada; lo que a su vez acarrea el peligro de una virtual suspensión del servicio con el consiguiente daño a la colectividad; aspecto último, que no puede ser soslayado por la justicia constitucional, teniendo en cuenta el alto grado de responsabilidad que tiene el Estado de asegurar la continuidad de los servicios básicos, entre ellos, el de telecomunicaciones.

En el marco señalado, es importante precisar que en esta acción no se acreditó que el contrato suscrito en la Gestión 2001, hubiere cumplido la normativa regulatoria aplicable al caso; por el contrario, de acuerdo a lo afirmado por los informes técnico legales de la ATT, no se cumplió con la normativa vigente en ese entonces; asimismo, de acuerdo a dicha autoridad de control y supervisión se tiene evidencia que desde la gestión 2011 TELECEL, estuvo haciendo uso de los espacios y elementos sin un contrato vigente, obviando la norma, así como los precios establecidos en la OBI de COSETT aprobada por la Entidad Reguladora; aspectos que no pueden dejar de ser tomados en cuenta y que inciden en el riesgo y peligro denunciado por la parte accionante, se reitera, no desvirtuado por la parte accionada; pues, hasta la fecha en que se pronuncia la presente resolución Tigo no ha demostrado que el riesgo de afectación del servicio denunciado  no sea cierto; menos de los pago e incumplimiento de obligaciones no incidan en el normal funcionamiento del servicio de telecomunicaciones a cargo de COSSET; teniendo en cuenta que conforme ha establecido la jurisprudencia constitucional el demandado en el marco de un equilibrio de fuerzas, las partes podrán presentar la prueba que por diferentes circunstancias no hubieren podido presentarlas al momento de la celebración de la audiencia, y que, en el caso de la acción popular, con mayor razón, es posible la presentación por parte del demandado de presentar cuanta prueba sea conducente para desvirtuar la amenaza o riesgo de afectación de los derechos colectivos comprometidos.

Ahora, si bien quedó definitivamente establecido que el derecho colectivo de acceso básico a las telecomunicaciones prestado por cualquier persona jurídica que persiga un fin colectivo, como es el caso de las cooperativas, derecho éste que a su vez se desprende del patrimonio natural en su elemento del espectro radioeléctrico y que ante un inminente riesgo de vulneración encuentra en la acción popular el medio idóneo para su defensa y que en su faceta colectiva involucra el derecho individual de los socios y en general de los usuarios, es importante destacar, que para adoptar medidas de resguardo no son exigibles certeza técnica, sino la existencia de duda razonables que permita comprender la amenaza o el riesgo; que en el caso que se analiza, no fue desvirtuado, lo que obliga a este Tribunal, ser conducente con el carácter preventivo de esta acción de defensa y adoptar las medidas necesarias para evitar la consumación de un probable daño de paralización del servicio.

Finalmente, si bien es evidente que ATT, a tiempo de apersonarse establece que de acuerdo a los balances generales de las gestiones 2017 a 2018, no es factible una quiebra y que existirían más activos que pasivos; la opinión técnica, por sí sola, no desvirtúa la amenaza por la parte accionante, pues como se señaló, es suficiente la duda razonable que tiene este Tribunal para considerar que el acceso universal, continuo e ininterrumpido por parte de COSSET no se encuentre en riesgo; por el contrario, este Tribunal en una anterior acción popular resuelta por la     SCP 1111/2017-S1, ya consideró la grave situación económica e inestabilidad institucional y de servicio que tiene COSSET, razón por la cual, al conceder la acción popular también adoptó medidas de resguardo como la intervención de dicha entidad por parte de la autoridad reguladora.

En consecuencia, y establecida como está la competencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional para dilucidar el problema planteado, se tiene por evidente los argumentos expuestos por la parte accionante; es decir, el adeudo acumulado, que de acuerdo a lo constatado por la ATT, encuentra certeza por omisión de la normativa vigente y el pago de los acuerdos de interconexión de conformidad a la OBIS, presentadas por COSETT; esto sumado a la situación económica de COSETT LTDA., que de acuerdo a las documentales cursantes es alarmantemente precaria y pone en absoluto y serio e inminente peligro, la continuidad de prestación del servicio; en tal sentido, no queda duda, que la presente acción popular en su faceta preventiva debe operar a efectos de precautelar la vulneración de los derechos colectivos, que se encuentran seriamente comprometidos por todas las razones señaladas.

En este marco, resulta necesario reiterar que las probables nulidades de las formas del contrato podrán ser cuestionadas y dilucidadas en las instancias correspondientes; pues la concesión de la tutela es en el marco del riesgo al derecho de acceso a los servicios de telecomunicaciones y la amenaza de paralización en cuanto a su prestación, dicha tutela que se concedería en su faceta preventiva.