SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0138/2019-S2

El 13 de febrero de 2012, la AJ emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00005-12, dando inicio al proceso administrativo sancionador contra la empresa Boliviana de Aviación (BOA), por desarrollar la promoción empresarial “VIVE EL CARNAVAL CON BOA”, sin autorización de la AJ, incumpliendo lo dispuesto por el art. 28.I.3 inc. i) de la -Ley 060 de 25 de noviembre de 2010- Ley de Juegos de Lotería y de Azar concordante con el art. 23 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, sancionada con multa de UFV10 000.- (diez mil unidades de fomento a la vivienda). Es así, que el 23 de marzo del mismo año, se emitió la Resolución Sancionatoria 10-00008-12, que estableció la comisión de infracción prevista en los artículos mencionados, hecho que constituiría infracción grave cometida por BOA, sin autorización de la AJ, sancionada con multa de UFV10 000.-.

Contra la Resolución Sancionatoria, BOA el 10 de abril de ese año, interpuso recurso de revocatoria, que mereció la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00014-12 de 22 de mayo de 2012, que confirmó la recurrida; determinación contra la cual, la misma empresa de aviación planteó recurso jerárquico; instancia en la que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJM 027 de 5 de septiembre de 2012, confirmando en todas sus partes la Resolución de Recurso de Revocatoria.

Ante esta situación, BOA contra la Resolución Ministerial Jerárquica, presentó demanda contencioso administrativa, que fue admitida indebidamente por el proveído de 27 de febrero de 2013 (que constituye el primer acto vulneratorio de derechos) y dentro de la cual sin considerar la participación de la AJ, el Tribunal Supremo de Justicia, dictó la Sentencia 145/2016 de 21 de abril, declarándola probada, vulnerando de esta manera los derechos fundamentales de la entidad Fiscalizadora del Juego. Por ello, luego de apersonarse y recabar fotocopias del proceso, suscitó incidente de nulidad oportunamente, solicitando se disponga la nulidad de obrados hasta el decreto de admisión de la demanda, con la finalidad que dentro del proceso contencioso administrativo se incluya la notificación a la AJ, para que ésta pueda sumir defensa, que fue rechazado por dicho Tribunal, mediante decreto de 27 de abril de 2018, lesionando los derechos de la entidad fiscalizadora; toda vez que, BOA, peticionó se dejen sin efecto las Resoluciones Sancionatoria, del recurso de revocatoria, ambas emitidas por la AJ.

Como se advierte, el Tribunal Supremo de Justicia, debió notificar a la Autoridad de Supervisión de Juegos AJ; debido a que en el demanda contencioso administrativa se solicitó dejar sin efecto las resoluciones emitidas por la entidad fiscalizadora, como en efecto ocurrió, vulnerando los derechos de la misma, sin haberla oído y procesándola en esa petición, e inobservando la SCP 1351/2013 de 16 de septiembre, referida a la intervención de los terceros interesados, más aún que en la Sentencia que dictaron consideraron que BOA, no desarrolló una promoción empresarial, en el entendido que el medio de acceso al premio no dependía de un sorteo o de azar, sin realizar una interpretación sistemática de la norma, limitándose a señalar que los sorteos y el azar depende de la causalidad o la suerte, siendo distinta la acepción de nuestro ordenamiento jurídico que realiza de lo que debe entenderse por azar, citando el art. 5 de la Ley 060; es decir, que los elementos de lo que se entiende por azar, no fueron analizados por el Tribunal Supremo en su Sentencia, al considerar que las actividades de las mismas son aquellas dependientes de la suerte y de la causalidad, sin tener presente que la norma establece un tercer elemento “otro factor aleatorio”, que es lo que se habría producido en el caso presente, pues el ganador del concurso no dependía de la habilidad de los participantes para sacarse la mejor foto, sino la cantidad de votos que obtuviese en la página de Facebook; consecuentemente, no podía considerarse que el premio dependía de la habilidad del participante, ya que por mucho conocimiento y pericia que tuviese se encontraba supeditado a la subjetividad de los votantes, y esto sería un elemento aleatorio, realizando una errónea interpretación sistemática, gramatical o exegética de la norma, pues al analizar el contenido íntegro de la definición de azar establecido en el citado art. 5 de la Ley 060, se establecería que las actividades de azar son aquellas que dependen de la suerte, causalidad u otro factor externo, éste último elemento que sería aplicable en el presente caso y que no es considerado o enervado en la Sentencia 145/2016, limitándose únicamente a la suerte y a la causalidad; circunstancia por la cual, correspondía al Tribunal ahora demandado admitir el incidente planteado y resolverlo conforme a derecho.