SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0148/2019-S2

Gonzalo Alcón Aliaga, Omar Michel Durán y Dolka Vanessa Gómez Espada, Consejeros; y, Vicente Remberto Cuéllar Téllez, Director de RR.HH. del Consejo de la Magistratura, a través de su representante, aparejando una sentencia pronunciada dentro de una problemática similar, en audiencia refirieron lo siguiente: 1) El impetrante de tutela planteó recurso de revocatoria el 19 de marzo de 2018, siendo que fue notificado con el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0227/2018, recién el 21 de igual mes y año; vale decir, que lo hizo dos días antes de conocer dicha decisión, resultando inexplicable su actitud, recurso que era infundado; además, el mismo fue abandonado ya que no formuló recurso jerárquico ni se notificó con el citado recurso de revocatoria; y, 2) Es un funcionario provisorio de libre nombramiento ya que no dio examen de competencia; por lo que, se puede agradecer sus servicios en cualquier momento, resultando reprochable acudir a esta vía, generando un desgaste para el Juzgado -se entiende, de la Jueza de garantías-. Piden se deniegue la tutela solicitada por el accionante.

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la vida, a la salud y a la seguridad social; por cuanto, mediante Memorándum de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL.RR.HH. 0227/2018, fue desvinculado de sus funciones como Encargado de Políticas de Gestión del Consejo de la Magistratura del Distrito de Chuquisaca -cargo que asumió por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH.-0328/2017-, sin considerar que su hijo tenía siete meses de vida; por lo que, presentó recurso de revocatoria que de acuerdo con un Acta Notarial no fue resuelto hasta el 26 de julio de 2018, recurriendo de queja ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca, institución que declinó competencia sin ingresar al fondo, pese a la lesión de su derecho a la inamovilidad de padre progenitor y del derecho a la vida de su hijo menor de edad al limitar sus recursos económicos, sin considerar que cuando recibió un anterior Memorándum de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL.RR.HH. 007/2017, por determinación de un recurso jerárquico fue restituido a su cargo, existiendo una sentencia firme que debe vincular al juez de un segundo proceso, razón por la cual solicita: 1) Se deje sin efecto el Memorándum de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL.RR.HH. 0227/2018; y, 2) Su restitución al mismo cargo, disponiéndose se restablezcan sus derechos y garantías restringidos, se cancelen sus salarios y derechos sociales devengados, su afiliación al seguro social, se registren y paguen los aportes a la AFP por concepto de seguridad social a largo plazo y demás derechos sociales inherentes a la reincorporación laboral por los meses que duró su ilegal separación del cargo.

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: 1) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa^[1], o en su caso; 2) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo^[2].

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o del hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral, y otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla la misma.

1)     Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

1)      Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos totales en materia de salarios devengados. Si la conminatoria de reincorporación laboral de la o del progenitor dispone el pago de salarios devengados desde la fecha de despido, corresponde a la justicia constitucional determinar el cumplimiento de dicha decisión administrativa laboral, conforme razonó la    SCP 0205/2018-S3 de 1 de junio^[20], en el caso de un progenitor.