SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0148/2019-S2

Solicita se conceda tutela impetrada; y en consecuencia, se instruya: a) Dejar sin efecto el Memorándum de agradecimiento de servicios CM-DIR.NAL.RR.HH. 0227/2018; y, b) Su restitución al cargo de Encargado de Políticas de Gestión del Consejo de la Magistratura del Distrito de Chuquisaca, con la inmediata reposición de sus derechos y garantías restringidos como el pago de salarios y derechos sociales devengados, la urgente afiliación al seguro social, y el registro y pago de aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), por concepto de seguridad social a largo plazo y demás derechos sociales inherentes, correspondientes a los meses de su ilegal separación del cargo.

a)     Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo, puede proteger todos los derechos involucrados, tutelarlos de manera parcial o, en su caso, de manera distorsionada. Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos; y, por el contrario, pueden/deben ordenar -producto de la concesión de la tutela-: a) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando ésta reconoce todos los derechos involucrados;           b) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, c) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden/deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando la modificación sea más favorable a lo asumido por la Jefatura Departamental del Trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE^[19].

…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el D.S. 21637 de 25 de junio de 1987 que en su art. 25 reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que -entre otras- son: a) el Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos, b) el Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional y c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida (las negrillas nos pertenecen); jurisprudencia reiterada en la SC 1539/2010-R de 11 de octubre^[22].

En ese sentido, en cumplimiento de lo referido, es deber de las autoridades demandadas, en el caso en examen, disponer el pago del subsidio de lactancia en beneficio del menor, siempre que el mismo no hubiere sido percibido por el padre progenitor, al ser su finalidad proporcionar a la madre y al niño recién nacido, hasta el día en que cumple su primer año de vida, los alimentos saludables necesarios que requieren durante este período, para favorecer, mejorar su calidad de vida y fortalecer su salud, constituyendo en especial un beneficio para el menor de edad por su fragilidad y el cuidado que requiere, al ser un derecho de todas las bolivianas y los bolivianos acceder a la seguridad social, de acuerdo con lo previsto por el art. 45.I, II y III de la CPE; por cuanto, el régimen de asignaciones familiares debe ser cancelado a cargo y costo directo de los empleadores del sector público y privado, y por el tiempo de doce meses.

Para finalizar corresponde aclarar al accionante que, el principio non bis in idem, en términos generales, de acuerdo con la SC 0506/2005-R de 10 de mayo^[23], se refiere a la imposibilidad del Estado para sancionar dos veces a una persona por los mismos hechos, existiendo identidad de sujetos y fundamento respecto a una conducta que ya fue castigada con anterioridad; vale decir, que no existirá vulneración a este principio, cuando alguna de las identidades no se presente, por ejemplo, cuando el sujeto a quien se le imponen las sanciones, administrativa y penal, no es el mismo; cuando se trate de hechos diferentes o, cuando el fundamento de ambas sanciones es distinto. De lo referido, no puede pretender el demandante de tutela aplicar dicho principio al caso; toda vez que, el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 0227/2018, por el que el Pleno del Consejo de la Magistratura le agradeció sus servicios y anunció el pago de su vacación pendiente, no constituyó una sanción que le fue impuesta como producto de un proceso administrativo interno, sino un acto administrativo de carácter definitivo, contra el que se planteó un recurso de revocatoria que fue rechazado por no haberse formulado dentro del plazo previsto, sin que el citado Pleno se encuentre reatado a la Resolución RR/SP 016/2017 como indica, que fue pronunciada dentro de un anterior recurso jerárquico interpuesto por el peticionante de tutela ordenando al Director Nacional de RR.HH. del Consejo de la Magistratura restituirlo en sus funciones y con el mismo nivel salarial; por cuanto, no se aperturó la competencia de la instancia administrativa en razón a que no se impugnó dicho Memorándum dentro de plazo, impidiendo el propio accionante asumir conocimiento, analizar y resolver lo que correspondía en derecho sobre la decisión asumida por las autoridades demandadas.