SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0179/2019-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0179/2019-S1

Sucre, 26 de abril de 2019

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:  MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 25777-2018-52-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 07/2018 de 21 de septiembre, cursante de fs. 225 a 231 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Carlos Gareca Poma contra Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de Servicios Eléctricos Tarija (SETAR).

I.            ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 6 y 13 de septiembre ambos de 2018, cursantes de fs. 3 a 10 vta., y de fs. 47 a 50 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Trabajó en SETAR como personal permanente a partir de noviembre del 2012; no obstante, el 15 de junio de 2015, su nombre fue retirado del sistema de control biométrico, por lo que, acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social denunciando acoso laboral, entidad que emitió la Conminatoria J.D.T.T. 136/15    –no señala fecha–; ante ello, dicha empresa le hizo entrega del “Memorándum G.G. 0132/2015”, dejando sin efecto el “Memorándum G.G. 57/2015” reasignándolo en las funciones de Auxiliar Administrativo de la oficina del Subsistema de Iscayachi y se le extendió pre aviso de rebaja de nivel salarial del nivel 4 a 8, en consecuencia, demandó en la vía ordinaria, la reincorporación a su fuente laboral y el pago de sus salarios y demás derechos colaterales; en dicho proceso, se dictó sentencia favorable a su persona, misma que fue objeto de apelación por parte del demandado y se encuentra pendiente de resolución.

Ese proceso, es de naturaleza diferente a la acción de amparo constitucional, ya que en el mismo se demandó su reincorporación y pago de salarios devengados; y en la presente acción de defensa se acusa violación de derechos en un proceso administrativo posterior que la autoridad demandada instauró en total violación de sus derechos y garantías; toda vez que, al margen de toda legalidad se le sancionó desproporcionalmente con su despido, y además se le pretende negar el derecho a recibir el pago de sus beneficios laborales, lo que le obligó a interponer recursos administrativos y acudir a la vía constitucional para frenar la vulneración a sus derechos humanos.

Entrando al fondo de los hechos sostiene que el 26 de agosto de 2016, fue notificado con el Auto Inicial de Proceso Administrativo 04/2016 de 18 de julio, en el marco de un proceso de contratación realizado años antes para la provisión de botas a los trabajadores de SETAR, dicho Auto Inicial fue dictado por el Juez Sumariante de esa entidad, quien accionó el mismo proceso también contra otros trabajadores de la misma institución. 

El 30 de septiembre del aludido año, se le notificó con la Resolución Final de 20 de septiembre de 2016, a tal efecto, planteó recurso de revocatoria contra dicha Resolución Final, emitiéndose el Auto Definitivo de 17 de octubre del referido año, que confirmó la Resolución de primera instancia; en consecuencia, el 25 del mismo mes y año interpuso recurso jerárquico.

El 7 de marzo de 2018, es notificado con la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico de 11 de noviembre de 2016, emitida por la Gerencia General de SETAR, que determinó confirmar el Auto Definitivo de 17 de octubre de igual año; por ello, considera que fue sancionado ilegalmente con la destitución del cargo y además con la pérdida de su liquidación de beneficios sociales porque el ahora demandado, extralimitó su competencia administrativa, invadiendo atribuciones propias de una autoridad jurisdiccional, lo que se constituye en una situación nula de pleno derecho, que emerge de una indebida valoración no solo de la prueba, sino también, de la violación del principio de proporcionalidad que debe existir entre la lesividad del supuesto hecho y la sanción impuesta.

Considera que la autoridad demandada vulneró sus derechos al inobservar que no existe lesividad en los hechos acusados ya que no hay daño a la institución, ni se demuestra por qué el proceso de contratación es ilegal; finalmente, en cuanto al fondo, no existe competencia, “…NO EXISTE FUNDAMENTACIÓN DE LOS MOTIVOS QUE LLEVARON A DETERMINAR MI PÉRDIDA DE LIQUIDACIÓN DE FINIQUITO…” (sic); por lo que, estando ante una resolución de hecho y no de derecho, se apertura su derecho a interponer la acción de amparo constitucional, al no contarse con instancia ordinaria para pronunciarse respecto a la demanda de falta de fundamentación y motivación; y, lesividad de la sanción, porque el demandado al no aplicar los principios vigentes en materia laboral, efectuó una interpretación odiosa de la norma que apareja la consecuencia de que a la fecha de su notificación por imperio del art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) las infracciones prescribirán en dos años y las sanciones impuestas se extinguirán en un año.

Contrastando el citado artículo con la fecha de la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico de 11 de noviembre de 2016 y la notificación el 7 de marzo de 2018, la sanción impuesta se encuentra prescrita. 

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El impetrante de tutela consideró lesionado su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, al juez imparcial, valoración de la prueba, a la igualdad de  las partes procesales, citando al efecto los arts. 8.II, 9.2 y 4, 13, 46.I y II, 48.I, II y IV, 115, 178, 180.I y II, 256, 257 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada y se disponga dejar sin efecto: a) La Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico de 11 de noviembre de 2016 emitida por la Gerencia General de SETAR; y, b) La sanción impuesta, por ser nula de pleno derecho y por ende todo el proceso administrativo en su contra, con costas y costes.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de septiembre de 2018, según consta en acta cursante de fs. 219 a 224 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela en audiencia, a tiempo de ratificar in extenso su demanda y su complementación, señaló: 1) El Juez Sumariante de SETAR no demostró cual su competencia para quitarle los beneficios sociales, ni consideró que la Ley General de Trabajo ampara al trabajador, además no se fundamenta individualmente por qué se sanciona a unos con quince días de suspensión y a él con destitución y pérdida total de su finiquito, por eso es que considera que ese proceso es ilegal; 2) La Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico de 11 de noviembre de 2016, motivo de la presente acción tutelar señaló que el producto objeto del proceso de contratación, no se recepcionó en SETAR, empero, revisando planillas se ve que todos los trabajadores recibieron su material, siendo importante mencionar que no existe denuncia de ningún trabajador, no hubo daño económico al Estado, habiéndose entregado el producto al receptor y la compra fue satisfecha a cabalidad, entonces se debe demostrar cual es el daño sufrido por la empresa, más aun considerando que la sanción de su despido es excesiva, desproporcional y no se enmarca en los lineamientos determinado en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT), porque ahí se establece cuáles son los presupuestos para que uno pueda perder los beneficios por una autoridad judicial y no por un juez sumariante; 3) Al haber presentado el recurso de revocatoria y posteriormente el recurso jerárquico, la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de SETAR ha dado por bien hecho todas las actuaciones del Juez Sumariante lo que le llamó la atención y le hace presumir que lo que se pretende es sacarlo de la empresa porque la vía judicial ya la tienen perdida en la primera instancia; y,          4) Habiéndose iniciado el proceso el 2016, se debía tomar en cuenta que el poder punitivo no es absoluto, por lo que para instaurar una acción el plazo es hasta de dos años, además la prescripción opera desde la emisión de la sanción porque también se entiende que los funcionarios no solo tienen el deber de emitir una resolución en una fecha, sino de notificarla en cinco días, siendo la base para la acción de defensa, lo que se quiere es hacer ver la serie de violaciones y la valoración que se tuvo pues recién se notificó el 7 de marzo de 2018 con la indicada Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de SETAR, a través de informe escrito de 20 de septiembre de 2018 cursante de fs. 159 a 173, señaló que: i) El accionante no expuso de manera clara y precisa los agravios, efectuando solamente una relación de sus argumentos y una transcripción de la Constitución Política del Estado y doctrina al respecto, sin explicar el nexo causal entre los actos que supuestamente habrían vulnerado el derecho al debido proceso, por lo que, se debe denegar la tutela; ii) Una de las reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional es la subsidiariedad que consiste en que antes de acudir a la vía constitucional se debe exponer su reclamo ante las instancias administrativas; es decir, dentro del proceso administrativo, en el recurso de revocatoria, para que el juez sumariante los corrija, y si no lo hace, se planteará recurso jerárquico ante la autoridad superior y si la misma no atiende el reclamo, solo entonces, pueden ser puestos en conocimiento de la jurisdicción constitucional; iii) El impetrante de tutela denunció la violación al debido proceso por falta de fundamentación y motivación, a la igualdad jurídica, a la no discriminación y a la prohibición de imposición de una sanción excesiva; y, revisando el recurso de revocatoria presentado, se tiene que reclamó ocho puntos específicos como son, la facultad del Juez Sumariante para iniciar el proceso; la falta de instrucción por la MAE para que inicie proceso; la vigencia del Reglamento Interno; la falta de cumplimiento de contrato y que el procesado no firma el mismo; la inexistencia de recomendación de Auditoría Interna para que el Juez Sumariante inicie el proceso administrativo; no se respetó el procedimiento establecido para un dictamen de auditoría interna; la falta de remisión de la denuncia penal; y, el cuestionamiento al interinato del Auditor Interno; en consecuencia, se emitió el Auto Definitivo de 17 de octubre de 2016 que contesta uno a uno de manera motivada los puntos observados; ante esa actuación, el ahora accionante presentó recurso jerárquico ante la MAE donde se denunció los puntos ya citados, la misma responde uno a uno los argumentos presentados por el procesado de manera fundamentada y amparada en normativa legal pertinente; iv) Los reclamos hechos tanto en la vía administrativa como en la constitucional, no son los mismos, toda vez que, el peticionante de tutela presentó recurso planteando lo que ahora no reclama en la acción de amparo constitucional; es decir que presentó o planteó situaciones totalmente distintas que no pueden ser analizadas en base al principio de subsidiariedad; v) El segundo motivo de improcedencia por subsidiariedad se da cuando el trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, deberá incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral; vi) La subsidiariedad es un elemento configurativo de la acción de amparo constitucional, por cuanto no es posible su activación de manera directa tal como ocurrió en el presente caso, que concluido el proceso administrativo se acudió a la jurisdicción constitucional cuando aún tenía expedita la posibilidad de acudir a la judicatura laboral conforme la SCP 0177/2012 –no refiere fecha–, según la cual, la o el trabajador sometido a proceso interno dentro del que se determinó su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT; se encuentran constreñidos a demandar su reincorporación ante la judicatura laboral; vii) Con relación a la valoración de la prueba solicitada por el impetrante de tutela, se encuentra fuera del marco de competencias de la jurisdicción constitucional, pues la misma está reservada a la jurisdicción ordinaria como se ha establecido en la vasta jurisprudencia nacional e internacional, desnaturalizándose el espíritu de la acción de amparo constitucional, arrogándose competencias que no le corresponden; de ello se deduce que no se fundamentó ni explicó nada, lo que deviene en la lógica improcedencia de la petición impetrada; viii) Sobre la igualdad procesal de partes, respecto de que a funcionarios similares al accionante, se les habrían impuesto sanciones más leves, sin embargo, no se mencionó que en el mismo proceso se destituyó también a Marie Lizbeth Tejerina Vargas por la gravedad de las contravenciones cometidas; y, el peticionante de tutela no informó que se encontraba en el cargo de Jefe de Almacenes de SETAR y que emitió documentación oficial con lo que se demostró el ingreso de bienes a almacenes, pero que no existe documentación de salida de los mismos, ni a quién fueron entregados, por eso su sanción es distinta a la de los otros coprocesados; ix) Con relación a la discriminación, no existe ningún fundamento, ni sustento legal, o prueba que demuestre que el procesado fue discriminado de alguna manera en el proceso administrativo interno; x) La Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico de 11 de noviembre de 2016, fundamenta jurídicamente la decisión, pues se ampara, no solo en el Reglamento Interno de la empresa, sino en las vulneraciones del extrabajador a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios –Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009–, así como también incurre en las causales de destitución sin derecho a desahucio, ni indemnización establecido en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario; por ende su solicitud no tiene argumento y busca inducir en error; además que la SCP 0061/2018-S1 de 16 de marzo, establece que la acción de amparo constitucional no tutela, ni resuelve aspectos relativos a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o norma; xi) El Tribunal de garantías, solo puede circunscribir su análisis a la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico emitido por la MAE pues a esa autoridad le corresponde revisar las resoluciones de las instancias de menor jerarquía, ello en el entendido que rige el principio de subsidiariedad; xii) Sobre el término de prescripción de las infracciones y las sanciones, el art. 79 de la LPA, establece que las infracciones prescribirán en el término de dos años y las sanciones impuestas se extinguirán en un año; al respecto, contrastado el citado artículo con la fecha de emisión de la aludida Resolución que resuelve el recurso jerárquico emitido por la Gerencia General de 11 de noviembre de 2016, a la fecha de su notificación con la misma  –7 de marzo del 2018–, la sanción impuesta se encontraría prescrita, por negligencia de parte; por lo que, el argumento del accionante carece totalmente de fundamento; toda vez que, la disposición legal en la que sustenta su criterio respecto a la prescripción de la sanción, no es aplicable a los procesos administrativos internos regulados por la Ley de Administración y Control Gubernamental y los DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992 y 26237 de 29 de junio de 2001, por lo que, la sanción impuesta al impetrante de tutela emerge por responsabilidad por la función pública, que según la gravedad de las faltas cometidas ha determinado: Destitución, situación que fue ratificada por la MAE a través de la mencionada Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico;            xiii) En relación a la imposición de costas judiciales, por expresa disposición del art. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamental –Ley 1178 de 20 de julio de 1990–, la línea jurisprudencial contenida en la SC “1295/01-R”, es categórica con relación a la exención de condena de costas y honorarios profesionales, gastos judiciales cuando el Estado y sus instituciones intervienen en un proceso judicial de cualquier naturaleza; y, xiv) Por esos antecedentes, solicitan declarar improcedente la acción de defensa y se deniegue la tutela solicitada, por improcedencia por subsidiariedad e inexistencia de actos lesivos.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial Décima del departamento de Tarija a través de la Resolución 07/2018 de 21 de septiembre de 2018 cursante de fs. 225 a 231 vta, denegó la tutela por incumplimiento del principio de subsidiariedad, pudiendo el accionante acudir a la vía constitucional una vez agotada la jurisdicción ordinaria pendiente, con base en los siguientes fundamentos: a) Respecto al caso en que los reclamos del peticionante de tutela no hubieran sido atendidos, conculcándose sus derechos; o, que ante la resistencia de las autoridades demandadas al cumplimiento de resoluciones judiciales se acuda a la vía constitucional, el razonamiento asumido en la SC 1337/2003-R estableció subreglas para determinar la improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, para que las autoridades tengan la oportunidad de pronunciarse sobre la problemática planteada, ese razonamiento es aplicable al  caso concreto ante el resultado del proceso administrativo que aplicó los              arts. 260 inc. a), s) y t) del Reglamento Interno de SETAR; 29 de la Ley 1178;    16 inc. e) de la LGT; y, 9 de su Decreto Reglamentario, además del DS 26237 y otras normas conexas, debido a la condición de ex Jefe del Departamento de Almacenes Administrativo con la que cuenta el accionante; b) Si bien a partir de la nueva visión del Estado Social de Derecho y de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 2009, se reforzó la protección a las y los trabajadores contra el despido arbitrario del empleador, la propia jurisprudencia constitucional ha razonado también en la obligatoriedad del cumplimiento de los principios que rigen la acción de amparo constitucional, dentro de ellos el de subsidiariedad, regulando el mismo bajo acatamiento imperativo para su procedencia, en el marco de la normativa pertinente, en sentido de que el trabajador, debe acudir previamente a la vía ordinaria cuando el despido obedece al resultado de un proceso administrativo, que prevé que cuando sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación de cuya interpretación se infiere que, de mediar para la desvinculación de su fuente laboral, causales establecidas en el art. 16 de la referida norma y el art. 8 de su Decreto Reglamentario, debe agotarse la vía ordinaria laboral para aperturar luego la posibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional, como aconteció con el propio accionante, cuando ante el despido indirecto intempestivo a través de la reasignación de funciones, acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que emitió una conminatoria ordenando su restitución y el pago de sus salarios, sobre cuya base interpuso la demanda laboral que a la fecha se encuentra pendiente de agotar la vía ordinaria competente; y, c) Al respecto, el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo) es claro al determinar la improcedencia de la acción de amparo constitucional cuando no se haya agotado la vía ordinaria otorgando como salvedad –entre otros casos– la posibilidad de que exista un daño irremediable e irreparable o se trate de lesión de los derechos por las vías de hecho, pero que en el caso concreto no se da ninguno de estos presupuestos, como se tiene de los argumentos y antecedentes adjuntos, ya que se trata de actos administrativos previstos por ley, como es el desarrollo del proceso administrativo interno con sus distintas etapas (sede administrativa), donde se pueden interponer los recursos dispuestos por la normativa para hacer valer los derechos presuntamente vulnerados y con su resultado estando expedita la vía ordinaria laboral donde el accionante debió acudir para que en esa instancia sea la autoridad llamada por ley, quien ingrese al fondo del asunto, valore la prueba y se determine la pertinencia de su resultado conforme los hechos y los medios probatorios aportados por las partes, lo que en el caso concreto no aconteció, debiendo aplicarse el artículo señalado supra ya que no existen presupuestos que hagan viable soslayar la excepción al carácter subsidiario de la acción de defensa.

II.         CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Por Auto Inicial de Proceso Administrativo Interno 04/2016 de 18 de julio pronunciado dentro la denuncia realizada por SETAR en contra del exfuncionario, Juan Carlos Gareca Poma –hoy accionante– y otros servidores, el Juez Sumariante de esa entidad resolvió la apertura de proceso administrativo interno por la comisión de supuestas contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo (fs. 106 a 116).

II.2.  A través de Resolución Final de 20 de septiembre de 2016, el Juez Sumariante, determinó su responsabilidad administrativa en su calidad de ex Jefe del Departamento de Almacenes de SETAR, imponiéndole la sanción de DESTITUCIÓN sin lugar al pago de beneficios sociales, por incumplimiento del Reglamento Interno de dicha institución, por la gravedad de las infracciones cometidas, aplicando los arts. 29 de la Ley 1178, 7 del DS 0181, 16 inc. e) de la LGT; 9 de su Decreto Reglamentario; y, 275 inc. e) de su Reglamento Interno, además del DS 26237 (fs. 56 a 77 vta.).

II.3.  Cursa memorial de 4 de octubre de 2016, dirigido al Juez Sumariante del SETAR, por el que, se planteó recurso de revocatoria contra la Resolución Final de 20 de septiembre de dicho año, por ser violatoria de sus derechos, contraria a la normativa legal y estar viciada de nulidad por ocasionarle agravios insubsanables (fs. 102 a 105 vta.).

II.4.  A través de Auto Definitivo de 17 de octubre de 2016, el Juez Sumariante de SETAR ante el planteamiento del mencionado recurso de revocatoria, en segunda instancia falló confirmando la Resolución Final de 20 de septiembre de 2016; es decir, declara su responsabilidad administrativa, imponiéndole la sanción de destitución sin lugar al pago de beneficios sociales, por incumplimiento de los arts. 128, 135, 136 y 140 del DS 0181 y 260 incs. a), s) y t) del Reglamento Interno del SETAR, considerando que por la gravedad de las infracciones cometidas por el funcionario público se hace aplicable los arts. 29 de la Ley 1178, 7 del DS 0181, 16 inc. e) de la LGT, 9 de su Decreto Reglamentario; y, 275 inc. c) del Reglamento Interno de la empresa, además del DS 26237; señalándose en su parte in fine  que las partes pueden interponer en caso de desacuerdo con el Auto Definitivo, el recurso jerárquico dentro del plazo de tres días hábiles a partir de su legal notificación (fs. 79 a 101).

II.5.  Cursa memorial de 24 de octubre de 2016, dirigido al Juez Sumariante del SETAR interponiendo recurso jerárquico en contra del señalado Auto Definitivo, solicitando se dicte resolución revocando en todas sus partes dicho Auto Definitivo y también declare revocada la Resolución Final de 20 de septiembre de 2016, por ser contraria a la Ley 1178, DS 23318-A y DS 23215 al haberse violentado el debido proceso y se proceda al archivo de obrados, señalando que: 1) El Juez Sumariante indica que no es necesario ningún informe legal para comenzar acciones administrativas y que es su facultad iniciar el proceso administrativo conforme el DS 26237, sin especificar en qué articulado se encuentra esta disposición que modificó parcialmente el DS 23318-A; 2) Se ratifica plenamente la inexistencia de la instrucción de la MAE para iniciar el proceso administrativo en su contra;  3) El Juez Sumariante indica que por disposición del art. 18 del DS 26237, el proceso se puede iniciar a denuncia, de oficio o por dictamen de Auditoría Interna, omisión del Gerente General de SETAR que no puede ser subsanada en base a una interpretación errónea de la normativa por el aludido Sumariante que no emite criterio legal, sino se limita a evadir la consideración en el fondo, arrogándose para sí una competencia o función que no le corresponde, porque es atribución de la MAE; 4) El Juez Sumariante no se pronunció respecto a la vigencia del Reglamento Interno de la Empresa ni demostró disposición legal que demuestre su existencia y vigencia; en el entendido que, por Ley Departamental 065 de 10 de septiembre de 2012 y su Ley Complementaria 067 de 15 de octubre de igual año, SETAR dejó de existir como sociedad comercial, así también el reglamento interno en el que se fundamentan las sanciones; 5) Con relación a la recomendación de Auditoria Interna relativa a la falta de cumplimiento de contrato se aclaró que las partes que intervinieron en la suscripción del mismo fueron SETAR y MANUFACTURA BOLIVIANA Sociedad Anónima (S.A.) en el cual su persona no fue suscribiente; sin embargo, el Juez Sumariante no se pronunció en el fondo, por ello solicita a la MAE se pronuncie al respecto; 6) Sobre la inexistencia de la recomendación de Auditoria Interna para que en dicha base se inicie el proceso administrativo interno, al respecto el Juez sumariante se limita a decir que “…en ninguna parte del DS 23318-A o DS 26237 está establecido que se deba tener una recomendación de auditoria interna como requisito para iniciar un proceso administrativo interno…” (sic); 7) Si los indicios de responsabilidad administrativa fueron establecidos como hallazgos de auditoría, necesariamente se deben someter al procedimiento de aclaración de los arts. 39 y 40 del DS 23215; al respecto es importante destacar que tanto Auditoría Interna y el Juez Sumariante ambos del SETAR incumplieron esas dos disposiciones legales, debido a esa negligencia, no pudo presentar descargos; omisión/negligencia que lo dejó en absoluto estado de indefensión; 8) No se remitió la “denuncia” a la Dirección de Asuntos Legales para que se establezca la responsabilidad que corresponda, evidenciándose que el Gerente General del SETAR no cumplió con dicha recomendación, de haberlo hecho se habría realizado el control de legalidad y con seguridad se recomendaría el cumplimiento de los arts. 39 y 40 del DS 23215; y, 9) Con relación al interinato del Director de Auditoría Interna de SETAR, la disposición legal del art. 5 inc. e) del Estatuto de Funcionario Público –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999– dispone que los funcionarios interinos son aquellos que están por un plazo máximo de noventa días; es decir, que las actuaciones de auditoria interna son absolutamente susceptibles de nulidad (fs. 117 a 119 vta.).

II.6.  Por Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico de 11 de noviembre de 2016 emitido por la Gerencia General del SETAR, conforme a las previsiones del DS 23318-A, modificado por el DS 26237, resuelve CONFIRMAR el Auto Definitivo de 17 de octubre de igual año, destituyendo al ahora accionante, sin lugar al pago de beneficios sociales por incumplimiento al DS 0181 y Reglamento Interno de la aludida empresa, por la gravedad de las contravenciones cometidas por el funcionario público, se hace aplicable los arts. 29 de la Ley 1178, 7 del DS 0181, 16 inc. e) de la LGT, 9 inc. e) de su Decreto Reglamentario; y, 275 inc. c) del Reglamento Interno de SETAR, además del DS 26237 (fs. 121 a 146).

II.7.  Consta diligencia de notificación de 7 de marzo de 2018, a Juan Carlos Gareca Poma, con la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico de 11 de noviembre de 2016 dictado por la Gerencia General, dentro del proceso administrativo interno 04/2016 que se le sigue (fs. 120).

                 

III.       FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, al juez imparcial, valoración de la prueba y a la igualdad procesal de las partes; toda vez que, dentro del proceso administrativo seguido en su contra, se hubiera incurrido en los siguientes actos ilegales: i) Se le sancionó ilegalmente con la destitución de su cargo y la pérdida de sus beneficios sociales, extralimitándose en su competencia administrativa e invadiendo atribuciones propias de una autoridad jurisdiccional; ii) Se inobservó que no existe lesividad en los hechos acusados, ya que no hubo daño a la institución; iii) No se demostró de qué manera es ilegal el proceso de contratación; y, iv) Se realizó una interpretación “odiosa” de la norma, siendo que a la fecha de notificación con la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico de 11 de noviembre de 2016, la sanción impuesta estaba prescrita.

En consecuencia, corresponde establecer en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Sobre la necesaria invocación del derecho considerado lesionado en las vías y mecanismos ordinarios

La SCP 0708/2013 de 3 de junio, sobre este extremo, precisó: “La jurisprudencia constitucional, a efectos de la consideración sobre la aplicación de la subsidiariedad, también ha establecido, la necesaria invocación del derecho considerado lesionado en las vías y mecanismos ordinarios, al respecto la SCP 0097/2013 de 17 de enero, señala: ‘En observancia del principio de subsidiariedad que configura la naturaleza de la acción de amparo constitucional, es necesario recordar que mediante la SC 1273/2005-R de 14 de octubre, se ha establecido la necesaria invocación del derecho considerado lesionado, en las diferentes vías y mecanismos ordinarios previstos por el legislador a efectos de entender el agotamiento previo de los recursos ordinarios que debe realizarse antes de activar la acción de amparo constitucional. Así, la citada sentencia expresó lo siguiente: «...la persona que se considere agraviada, antes de acudir a esta acción extraordinaria, debe agotar todos los recursos ordinarios que le franquea la ley; dado que no le corresponde a la justicia constitucional pronunciarse sobre aspectos que deben ser reparados en las vías ordinarias, judiciales o administrativas, previstas en el ordenamiento jurídico, ya que el ámbito de protección que brinda la jurisdicción constitucional está referido a los casos en que agotadas esas instancias, no se ha logrado la reparación de las garantías y derechos lesionados.

Ahora bien, conforme lo ha anotado la SC 1086/2005-R de 12 de septiembre, ‘el carácter subsidiario del amparo constitucional, no sólo se agota en el aspecto formal, es decir en la obligación de que la persona utilice todos los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que a través de esos medios la persona reclame todos los actos ilegales que supuestamente le causan agravio; dado que si la persona no efectuó el reclamo pertinente, pese a haber utilizado el medio de defensa previsto por ley, se entiende que consintió con todos aquellos presuntos actos ilegales u omisiones indebidas que no impugnó oportunamente, impidiendo con ello que las autoridades judiciales o administrativas se pronuncien sobre el particular (SC 1337/2003-R, de 15 de septiembre)’».

«De lo dicho se concluye que la jurisdicción constitucional sólo podrá analizar aquellos actos u omisiones demandados de ilegales que fueron reclamados oportunamente ante la vía judicial o administrativa pertinente; esto es en el momento hábil de producido el agravio el cual debe ser invocado necesariamente en las subsiguientes instancias sino es reparado en la primera, a través de los medios o recursos que franquea la ley. En consecuencia, aquellas lesiones no acusadas ante la vía ordinaria, no pueden ser analizadas a través del recurso de amparo constitucional; dado que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional glosada precedentemente, de manera general, son los jueces y tribunales ordinarios los llamados a reparar los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionados en el mismo proceso (judicial o administrativo), y sólo excepcionalmente, y en defecto de aquéllos, la jurisdicción constitucional podrá hacerlo; en cambio, si el reclamo se efectúa en forma directa a través del recurso de amparo constitucional, no se activa la jurisdicción constitucional, dada la naturaleza subsidiaria del amparo; pues, como quedó precisado, en esos casos, las autoridades judiciales o administrativas no tuvieron oportunidad de conocer los agravios formulados por el recurrente y, en su caso, repararlos»''” (las negrillas nos pertenecen).

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, al juez imparcial, valoración de la prueba y a la igualdad procesal de las partes; toda vez que, dentro del proceso administrativo seguido en su contra, se hubiera incurrido en los siguientes actos ilegales: a) Se le sancionó ilegalmente con la destitución de su cargo y la pérdida de sus beneficios sociales, extralimitándose en su competencia administrativa e invadiendo atribuciones propias de una autoridad jurisdiccional; b) Se inobservó que no existe lesividad en los hechos acusados, ya que no hubo daño a la institución; c) No se demostró de qué manera es ilegal el proceso de contratación; y, d) Se realizó una interpretación “odiosa” de la norma, siendo que a la fecha de notificación con la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico de 11 de noviembre de 2016, la sanción impuesta estaba prescrita.

De los antecedentes conocidos y de aquellos que se encuentran consignados en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que al accionante a causa de un proceso de contratación de material de trabajo –botas– se le inició proceso a través de Auto Inicial de Proceso Administrativo Interno 04/2016 de 18 de julio, donde el Juez Sumariante de la entidad, determinó responsabilidad en su contra a través de la Resolución Final de 20 de septiembre de 2016, en la que se le impuso la sanción de destitución, sin lugar al pago de beneficios sociales. Por ello, presentó recurso de revocatoria contra dicha Resolución Final; en consecuencia, se emitió el Auto Definitivo de 17 de octubre de igual año, confirmando la Resolución Final recurrida; posteriormente, el 24 de octubre de ese año, presentó recurso jerárquico en contra del referido Auto Definitivo.

 

El 11 de noviembre de 2016, la Gerencia General del SETAR ante la interposición del recurso jerárquico, resolvió confirmar el Auto Definitivo que ratificó la responsabilidad administrativa del ahora accionante en su calidad de ex Jefe del Departamento de Almacenes, imponiéndole la sanción de destitución sin lugar al pago de beneficios sociales; Resolución Administrativa que fue notificada el 7 de marzo de 2018.

En ese orden, de la revisión del contenido del recurso jerárquico, se establece que se plantearon los siguientes cuestionamientos: 1) El Juez Sumariante indicó que no es necesario ningún informe legal para comenzar acciones administrativas y que es su facultad iniciar el proceso administrativo conforme el DS 26237, sin especificar en qué articulado se encuentra esta disposición que modificó parcialmente el DS 23318-A; 2) Se ratifica plenamente respecto a la inexistencia de la instrucción de la MAE para iniciar el proceso administrativo en su contra; 3) El Juez Sumariante indicó que por disposición del art. 18 del DS 26237, el proceso se puede iniciar a denuncia, de oficio o por dictamen de Auditoría Interna, omisión del Gerente General de SETAR que no puede ser subsanada en base a una interpretación errónea de la normativa por el aludido Juez Sumariante, quien no emite criterio legal, sino se limita a evadir la consideración en el fondo quien se arroga para sí una competencia o función que no le corresponde al ser esta atribución de la MAE; 4) El Juez Sumariante no se pronunció respecto a la vigencia del Reglamento Interno de la empresa, ni demostró disposición legal que demuestre su existencia y vigencia; en el entendido, por Ley Departamental 065 y su Ley Complementaria 067, SETAR dejó de existir como sociedad comercial, así como el reglamento interno en el que se fundamentan las sanciones; 5) Con relación a la recomendación de Auditoría Interna relativa a la falta de cumplimiento de contrato se aclaró que las partes que intervinieron en la suscripción del mismo fueron SETAR y MANUFACTURA BOLIVIANA S.A. en la cual su persona no fue suscribiente; sin embargo, el Juez Sumariante no se pronunció en el fondo, por ello solicitó a la MAE que se pronuncie al respecto; 6) Sobre la inexistencia de la recomendación de Auditoria Interna para que en dicha base se inicie el proceso administrativo interno, al respecto el sumariante se limitó a decir que “…en ninguna parte del DS 23318-A o DS 26237 está establecido que se deba tener una recomendación de auditoria interna como requisito para iniciar un proceso administrativo interno…” (sic); 7) Si los indicios de responsabilidad administrativa fueron establecidos como hallazgos de auditoría, necesariamente se deben someter al procedimiento de aclaración de los arts. 39 y 40 del DS 23215; al respecto, es importante destacar que tanto Auditoría Interna y el Juez Sumariante ambos del SETAR incumplieron esas dos disposiciones legales, debido a esa negligencia, no pudo presentar descargos; omisión/negligencia que  lo dejó en absoluto estado de indefensión; 8) No se remitió la “denuncia” a la Dirección de Asuntos Legales para que se establezca la responsabilidad que corresponda, evidenciándose que el Gerente General del SETAR no cumplió con dicha recomendación, de haberlo hecho se habría realizado el control de legalidad y con seguridad se recomendaría el cumplimiento de los arts. 39 y 40 del DS 23215; y, 9) Con relación al interinato del Director de Auditoría Interna la disposición legal del art. 5 inc. e) de la Ley 2027 dispone que los funcionarios interinos son aquellos que están por un plazo máximo de noventa días en esa condición (Conclusión II.3); siendo estos puntos reiterativos del recurso de revocatoria.

En cuanto a lo expresado en el recurso jerárquico respecto al cuestionamiento sobre la competencia de la Autoridad Sumariante se evidencia que en el caso del referido recurso, el cuestionamiento está dirigido a observar la competencia del sumariante y su facultad de iniciar proceso sin contar con una instrucción de la MAE; en tanto que, en la acción de amparo constitucional se cuestiona la competencia del Juez Sumariante y la autoridad jerárquica, pero en sentido de que no podían destituirlo de su cargo y disponer la pérdida de sus beneficios sociales, pues ello correspondería a la autoridad jurisdiccional y no así a una competencia administrativa.

Consiguientemente de todos los antecedentes referidos, se constata que Juan Carlos Gareca Poma –hoy impetrante de tutela– en la etapa recursiva del sumario administrativo, no reclamó el hecho de que la autoridad sumariante le haya sancionado ilegalmente con la destitución de su cargo y la pérdida de sus beneficios sociales, extralimitándose –a su criterio– en su competencia administrativa e invadiendo atribuciones propias de una autoridad jurisdiccional; de igual forma respecto a las problemáticas planteadas en esta acción de defensa en la que se denuncia que se inobservó que no existe lesividad en los hechos acusados ya que no hubo daño a la institución; y, sobre el reclamo de que no demostró de qué manera era ilegal el proceso de contratación tampoco fueron demandados vía recursiva, es decir, que no observó oportunamente y a través de los mecanismos legales que correspondían los presuntos actos ilegales ahora denunciados; por el contrario acudió directamente a la justicia constitucional a través de la presente acción de amparo constitucional, impidiendo que las autoridades a su turno, tuvieran conocimiento y se hubieran pronunciado y reparado sobre los supuestos actos lesivos a sus derechos y garantías constitucionales, razón por la que este Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra impedido de poder ingresar al análisis de la problemática planteada dada la naturaleza subsidiaria que posee y que exige, entre otros presupuestos que, los actos u omisiones demandados de ilegales sean reclamados oportunamente ante la vía judicial o administrativa en la cual supuestamente se habrían suscitado los agravios, antes de activar la jurisdicción constitucional; consiguientemente, no habiéndose denunciado previamente los supuestos hechos lesivos descritos en el memorial de demanda de la presente acción de defensa a través de los recursos administrativos previstos en la normativa vigente, los mismos no pueden ser ahora reclamados y analizados por este Tribunal, mediante esta acción tutelar, toda vez que, como ya se señaló, es la autoridad administrativa la llamada a reparar los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionados, dentro de los proceso; y en el caso de no hacerlo, recién se abre la posibilidad de acudir ante la jurisdicción constitucional; así la SC 1086/2005-R de 12 de septiembre, estableció: “…el carácter subsidiario del amparo constitucional, no solo se agota en el aspecto formal, es decir en la obligación de que la persona utilice todos los recurso establecidos por el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que a través de esos medio  la persona reclame todos los actos ilegales que supuestamente le causan agravio; dado que si la persona no efectuó el reclamo pertinente, pese a haber utilizado el medio de defensa previsto por ley, se entiende que consintió con todos aquellos presuntos actos ilegales u omisiones indebidas que no impugnó oportunamente, impidiendo con ello que las autoridades judiciales o administrativas se pronuncien sobre el particular”. Así se tiene del entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debiendo en consecuencia denegar  la tutela solicitada.

Respecto a que se realizó una interpretación “odiosa” de la norma siendo que a la fecha de notificación con la aludida Resolución Administrativa que resolvió el recurso jerárquico la sanción impuesta estaba prescrita; el ahora impetrante de tutela, no expuso la suficiente carga argumentativa sobre la alegada interpretación referida de odiosa, de hecho no estableció qué norma se interpretó y aplicó erróneamente ligada a este punto de reclamo en sede constitucional; razón por la que este Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra impedido de poder ingresar a su análisis, conforme a las auto restricciones que rigen respecto a la legalidad ordinaria.

En consecuencia, la Jueza de garantías al denegar la tutela solicitada, actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado; el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 07/2018 de 21 de septiembre, cursante de fs. 225 a 231 vta., pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Décima del departamento de Tarija, y en consecuencia,  DENEGAR la tutela solicitada, aclarando que no se ingresó al análisis de fondo de la causa, conforme a los argumentos establecidos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

CORRESPONDE A LA SCP 0179/2019-S1 (viene de la pág. 14).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA