SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0362/2019-S2

Josseline Joana Cortez Cahuana, a través de su abogado, señaló que: a) La denuncia en su contra fue presentada por Juan José Arancibia Guzmán al Consejo de la Magistratura; por lo que, dicho Consejo si consideraba que dicha denuncia constituía un delito, debió presentar su denuncia ante la FELCC y el Ministerio Público, haciendo valer sus derechos; sin embargo, del informe de intervención policial y acción directa, se establece que aproximadamente a horas 15:30 a denuncia de la Encargada de Transparencia de dicho Consejo, Omayda Troche Choque -ahora codemandada-, a través de un operativo se la aprehendió, por supuestos actos irregulares y hechos de favorecimiento haciéndose pasar como pasante del juzgado siendo licenciada en derecho; posteriormente, se dirigieron con la encargada del Consejo mencionada, al Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de La Paz, indicando que la auxiliar Jhoselin Flores Orellana tenía nexos con su persona, los supuestos actos irregulares fundado en fotocopias simples de unos depósitos de supuestos cobros en Banco Sol y Banco Unión; razón por la cual, fueron trasladadas a la FELCC; b) Conforme lo previsto por el art. 229 del CPP, los particulares en hechos flagrantes, están facultados para proceder a la aprehensión e inmediata entrega a la policía, fiscalía o autoridad más cercana; sin embargo en el presente caso no existe hecho flagrante, ya que no se les encontró cobrando, robando, matando; c) La policía no podía privarlas de libertad sin mandamiento alguno, sin exigir control jurisdiccional y sin la presencia de un fiscal; y, d) Las accionantes se encontraban en estado total de indefensión; toda vez que, recién mandaron una imputación formal, invocando el control jurisdiccional.

Porfirio Machado, asesor jurídico del Consejo de la Magistratura, señaló: a) Hay dos momentos que deben distinguirse, el primero, que si bien la denuncia se la interpuso en octubre de 2018, llegó a dicha institución el 4 de diciembre de igual año, a partir de ello, a través de la Unidad de Transparencia se hizo el seguimiento respectivo; b) La denuncia presentada al Ministro de Justicia, llegó al Consejo de la Magistratura el 9 de enero de 2019, desvirtuando con ello que la acción directa fue inoportuna; c) Teniendo la certeza donde se encontraban la supuesta pasante y la auxiliar, a horas 17:00 aproximadamente, la Unidad de transparencia acompañado de asesoría del Consejo de la Magistratura se apersonaron al piso 10, Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, con el fin de identificar a la supuesta pasante, Josseline Joana Cortez Cahuana, quien se identificó como tal, dando lugar a la acción directa en flagrancia y no como refieren del mes de octubre de 2018, siendo realizada bajo la dirección de la Unidad de transparencia con efectivos policiales que forman parte del Tribunal mencionado, conduciéndolas a dependencias de la FELCC para su posterior declaración informativa; d) En la acción directa contra Joselline Joana Cortez Cahuana se identificaron los presuntos delitos de uso indebido de bienes y servicios públicos por particulares; toda vez que, no es pasante y es abogada particular, haciendo uso de un bien inmueble público para beneficio propio, manifestando los montos económicos que sonsacaron para la auxiliar Jhoselin Flores Orellana, por la supuesta comisión de los delitos de cohecho pasivo e incumplimiento de deberes, por los cuales el Ministerio Público conocida la intervención de la acción directa e informada por los oficiales de policía de la FELCC, iniciaron la investigación y presentaron la imputación formal, con el siguiente tenor: “señor juez de turno de Instrucción Anticorrupción y Violencia hacia la Mujer de la ciudad de La Paz, presenta imputación formal e informan inicio de investigaciones solicitando medidas cautelares y remite aprehendidos” (sic), demostrando que cuenta con control jurisdiccional; y, e) Respecto al riesgo de vida alegado tanto de la madre como del feto, puntualizan que no presentó un certificado médico que indique ese extremo, solo una ecografía donde concluye que se encuentra embarazada de dieciséis semanas.

Omayda Troche Choque, Representante de la Unidad de Transparencia del Consejo de la Magistratura, manifestó que fue aprehendida por particulares en flagrancia, en cumplimiento a los arts. 223 y 229 del CPP, porque trabajó como pasantes en el Tribunal cuando ya es abogada y llevando procesos como abogada litigante en el mismo, modus operandi con la auxiliar de dicho Tribunal -Jhosseline Flores Orellana, prometiendo que los procesos saldrían a su favor e incluso usaba a la Sala Penal Primera como lugar de referencia para encontrarla y usar bienes para sus fines como abogada particular, asimismo existen conversaciones por wasap donde indica que Josseline Joana Cortez Cahuana para la admisión de la demanda solicita el monto de $us1000.- (mil dólares estadounidenses); pretendiendo con esta acción tutelar distorsionar la acción directa realizada.

Mediante Auto complementario 002/2019 de 15 de enero, cursante de fs. 91 vta. a 92 vta., el Tribunal de garantías manifestó que: a) Respecto a la observancia del principio de subsidiariedad cuestionada, la policía tiene un plazo máximo de ocho horas para comunicar y poner a disposición de la fiscalía, y en el caso concreto lo hizo después de media hora de la aprehensión de las solicitantes de tutela, si bien en ese término no había imputación formal y consiguiente control jurisdiccional, ya que no podía existir imputación inmediatamente, se tenía que respetar los plazos para la misma, según lo previsto por el art. 226 del CPP, el Ministerio Público tiene el plazo de veinticuatro horas para poner en conocimiento del Juez de Instrucción Penal la situación de aprehensión, extremo que fue cumplido; b) Sobre la situación de flagrancia, aclaró que se acuda ante el Juez cautelar, que es la autoridad competente para determinar si hubo o no flagrancia, si la aprehensión es legal o ilegal; y, c) Respecto al estado de salud de Jhoselin Flores Orellana, concluye que no demostró que su vida o la del ser en gestación se encuentren en peligro; aspecto que imposibilita determinar que se le conceda la acción tutelar para que permanezca en un centro médico.

En síntesis, es posible la presentación directa de la acción de libertad, en el primer supuesto señalado en la SCP 0482/2013, cuando: a) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; b) Cuando existiendo dicha vinculación: b.1) No se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal, o cuando: b.2) No habiendo transcurrido dichos plazos, se hubiere restringido el derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley.