SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0362/2019-S2

Ahora bien, un aspecto esencial, que sirve de sustento a los demandados para justificar su aprehensión a través de acción directa es la alegación de flagrancia en la comisión del delito que se les atribuye; toda vez que Josseline Joana Cortez Cahuana desempeñaba las funciones de pasante en el Órgano Judicial siendo licenciada en Derecho; razón por la cual, dicho acto constituía transgresión del art. 21 del Reglamento de pasantía que rige esa actividad en el Consejo de la Magistratura, que establece como requisitos mínimos para acceder y desempeñar dicha función en el Órgano Judicial, ser estudiante regular de los últimos cuatro semestres o dos últimos años o egresados de las universidades públicas; situación que de acuerdo al informe del Asesor jurídico del Consejo de la Magistratura constituiría delito de uso indebido de bienes y servicios públicos por particulares para beneficio propio; así como, los depósitos realizados el 30 de julio, 25 de septiembre y 14 de octubre, por supuestos pagos solicitados por las accionantes; a través de su informe de igual manera, el Representante Distrital del Consejo de la Magistratura, alegó que el primer depósito realizado en el Banco Unión, a favor de Jhoselin Flores Orellana, supuestamente probaría el cobro de dinero en flagrancia, a quien se atribuye la supuesta comisión de los delitos de cohecho pasivo e incumplimiento de deberes

En este marco, de acuerdo a lo glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la Ley Fundamental prevé los casos en los que procede la restricción de la libertad física de las personas; entre esos supuestos se encuentra la detención sin orden de aprehensión tratándose de delito en flagrancia, que se alega en el presente caso; sin embargo, una de las notas características para la determinación de la comisión de un delito en flagrancia es que el autor del hecho delictivo sea sorprendido en el momento mismo de ejecutar el delito, o en su defecto es detenido o perseguido inmediatamente después de la ejecución del delito; por tanto, en caso de flagrancia propiamente dicho, se tiene la posibilidad de percibir de manera directa su consumación; es decir, existe constancia directa de su participación; no obstante, en el presente caso se tiene que, la aprehensión en flagrancia de Jhosseline Joana Cortez Cahuana como de Jhoselin Flores Orellana no resulta razonable; en razón a que no es un supuesto de flagrancia, aquella situación que involucra un proceso deductivo derivado de la obtención de prueba indiciaria; es decir, cuando se debe acudir a pruebas indiciarias para determinar la posibilidad de comisión de un delito.

Pues según lo alegado por los Asesores del Consejo de la Magistratura dicho proceso disciplinario derivó de una denuncia de carácter disciplinaria en octubre de 2018, siendo la aprehensión el 15 de enero de 2019, lapso en el que -inclusive- se recabó antecedentes sobre la condición en la que desempeñaba funciones Jhosselin Joana Cortez Cahuana que le permitieron a los servidores públicos codemandados realizar un examen de la situación y en base a ello ejercer coerción personal de manera arbitraria; por cuanto, conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, en los hechos denunciados se carece de un elemento que condiciona la calificación de flagrancia propiamente dicha que es la inmediatez temporal, es decir, que se identifique que la acción delictiva se estaba cometiendo o que fue cometido momento antes en que se sorprendió a la accionante; aspecto que no ocurrió, dado que contradictoriamente se sustentó la supuesta flagrancia a través de prueba indiciaria de la posible comisión del hecho delictivo.

Otro elemento importante que valida la aprehensión en delito flagrante es la existencia de un grado de certeza que por sí misma tendría que generar la percepción directa e inmediata de la comisión del delito y no simples presunciones, ya que en el caso se obró ante existencia de depósitos en las cuentas de la accionante sobre presuntos cobros efectuados por supuestos pagos solicitados por la accionante, que aunque puedan ser indicios para probar la comisión de un delito en un proceso penal, no acredita la flagrancia del delito de uso indebido de bienes y servicios públicos que se atribuye a Jhosseline Joana Cortez Cahuana; ya que sin desacreditar la posible existencia de un delito, resultaba necesaria la vinculación de su conducta con este tipo penal, que dicho sea de paso se atribuye a servidora o servidor público, más aun cuando se extraña la inexistencia de designación en condición de pasante (Conclusión II.1).

De tal modo que, la concurrencia de estas condiciones justifiquen la necesidad de intervenir de manera urgente e inmediatamente conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; no obstante, en la causa en análisis, por la naturaleza de los hechos sí era exigible acudir a la autoridad jurisdiccional a fin de obtener el mandamiento correspondiente ante la inexistencia de flagrancia.

La misma situación se presenta con Jhoseline Flores Orellana, a quien se le atribuyó la supuesta comisión del delito de cohecho pasivo e incumplimiento de deberes, cuando la aprehensión en el lugar de su trabajo no demuestra por sí misma la comisión de este delito en flagrancia, que se basó en presunciones de supuestos cobros de dinero que se efectuarían a su favor.

Pero además, de acuerdo a lo glosado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, la medida de aprehensión contra Jhoselin Flores Orellana, debió tomar en cuenta su condición de madre gestante, que obliga observar medidas de protección reforzada; con mayor razón en su caso, no existe tampoco la justificación sobre la necesidad urgente de intervención por haber sido sorprendida en flagrancia.  

En consecuencia, queda claro que no puede ejecutarse una aprehensión sin la observancia de los presupuestos que condicionan la calificación de flagrancia; en ese sentido, si bien es evidente que la instancia disciplinaria del Consejo de la Magistratura, tenía indicios de responsabilidad penal de las demandantes de tutela, en base a un procedimiento disciplinario que se les instauró; empero, los servidores públicos del Consejo de la Magistratura demandados, debieron presentar la respectiva denuncia ante las autoridades competentes a cargo de la persecución penal, y no así acudir arbitrariamente a la fuerza pública para privar la libertad de las accionantes, alegando flagrancia, sobre la base de prueba indiciaria, y en un contexto, en el que la referida aprehensión no obedeció a un hecho de flagrancia, conforme se tiene constatado; por lo que, los hechos denunciados merecen la tutela que brinda la acción de libertad, al constituirse actos ilegales que lesionaron los derechos a la libertad y debido proceso de las accionantes.