VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0399/2019-S2

Con carácter previo al análisis de fondo, es importante referirnos a los argumentos esgrimidos por la Jueza de garantías que denegó la tutela de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, entre otros aspectos con el fundamento de que no se agotaron las instancias de impugnación en la vía ordinaria.

Pues bien, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico II.1 de la presente Disidencia, este Tribunal estableció la posibilidad de ingresar directamente al análisis de fondo, haciendo abstracción del principio de subsidiariedad, cuando se demande la protección de derechos de personas pertenecientes a grupos de prioritaria atención y de trato diferenciado, que comprende, entre otros, al grupo de niñas, niños y adolescentes. Por el contrario, corresponde al juez constitucional ejerciendo su rol de garante de los derechos fundamentales y garantías constitucionales imprimir el respectivo trámite sin mayor dilación, dejando de lado la exigencia de agotar la vía ordinaria, concretamente el recurso de apelación planteado e ingresar al fondo de la problemática planteada; ya que, no adoptar esta postura, representa el incumplimiento de los estándares de protección internacional y nacional en torno a la protección especial y reforzada que demanda este sector poblacional.

Ahora bien, en el problema jurídico planteado, los solicitantes de tutela denuncian la vulneración de sus derechos al trabajo, al comercio y a la actividad económica lícita, a la vivienda y hábitat, a la propiedad, al debido proceso y a una justicia transparente, así como los derechos a la integridad y a la dignidad, a la educación de los menores y el principio de interés superior; toda vez que, el Juez demandado, el 16 de noviembre de 2018, emitió un mandamiento de desapoderamiento ilegal y designó a la Secretaria de su Juzgado, quien inicialmente no se encontraba consignada para su ejecución sino únicamente el oficial de diligencias; Secretaria que en suplencia, ejecutó dicho mandamiento conjuntamente con el representante del Banco Pyme Ecofuturo S.A., excediendo el alcance del mismo, pues desocupó a los menores que se encontraban en el inmueble, ejerciendo violencia y dejando a ellos y su familia sin ninguna pertenencia, pese a que en el contenido de dicho mandamiento no se ordena la desocupación de los niños.

En este marco, de acuerdo a los antecedentes procesales que cursan en obrados y las Conclusiones arribadas en este fallo constitucional, se tiene que en el proceso monitorio de entrega de inmueble seguido por el Banco Pyme Ecofuturo S.A. contra Juan Alfaro Juro y Rita Pinto Céspedes -ahora accionantes-, que concluyó con la Sentencia de 17 de octubre de 2018, pronunciada por el Juez demandado, se libró mandamiento de desapoderamiento el 16 de noviembre de igual año, con facultades de allanamiento y auxilio de la fuerza pública, en el inmueble que es materia de juicio, ordenando al oficial de diligencia o Secretaria de dicho Juzgado, desapoderar el bien inmueble a los demandantes de tutela y Terceras Personas u ocupantes, que se encuentren en el inmueble ubicado en Concepción, Zona C, Nor Oeste, UV. 3, Mza. 31, Lote 9 con la superficie de 1664,96 m^2, registrado en Derechos Reales (DDRR) con matrícula computarizada 7.11.1.01.0000670, objeto de litigio.

En consecuencia, el 27 de noviembre de 2018, Rita Blanca Flores Velarde, Secretaria suplente del referido Juzgado, conjuntamente con Víctor Hugo Román Álvarez, representante legal del Banco Pyme Ecofuturo S.A., y en presencia de representantes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, funcionarios policiales, notario de fe pública, procedieron a desalojar de dicho inmueble a los tres menores que se encontraban en el interior acompañados de su cuidadora (Conclusión II.2).

Ahora bien, respecto al Mandamiento de Desapoderamiento y consiguiente observación del procedimiento para su ejecución; se advierte que el mismo resultó ser arbitrario y desproporcional; por cuanto, si bien el proceso ejecutivo monitorio tiende obtener la plena satisfacción del adeudo; sin embargo, el deudor no puede quedar desprotegido, débil y a merced del acecho desproporcional del acreedor, ya que debe procurarse ocasionar el menor perjuicio posible en su patrimonio, concretamente la observancia a las limitaciones establecidas por el propio ordenamiento jurídico; es decir, garantizarle la satisfacción de las necesidades esenciales de éste y de su familia y sobre todo la dignidad de las personas.

Esto debido a que nuestro procedimiento civil prescribe la inembargabilidad de ciertos bienes y limitaciones en otros -art. 318 del Código Procesal Civil (CPC)-, concretamente los sueldos y salarios, salvo que se trate de pensiones de asistencia familiar, las prendas de uso personal y los muebles imprescindibles que guarnecen la vivienda del deudor y de su familia; las máquinas, herramientas, instrumentos y otros objetos de trabajo de que se sirve el deudor, indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio o para la enseñanza de alguna ciencia, profesión, arte u oficio, de manera individual, salvo el caso de bienes prendados o cuando la deuda provenga de la adquisición de esos bienes.

A mayor abundamiento, si bien existe cosa juzgada formal en el proceso ejecutivo monitorio y, en consecuencia, se emitió la orden de desapoderamiento; sin embargo, en caso de ejecutarse la medida, esta debe ser proporcional y a través de un mínimo sacrificio de los derechos de sus deudores; por cuanto, no podría dejarse en la calle a toda una familia y en total desprotección, como en el caso concreto, en el que no solo se privó a la parte accionante de su vivienda, sino que por las medidas de seguridad impuestas, se les limitó el acceso a bienes imprescindibles para su subsistencia, entre ellos muebles y enseres destinados a sus actividades comerciales, escolares, de higiene personal, de alimentación, así como prendas personales y ahorros (Conclusiones II.3 y II.4), tal como aseveró la misma Secretaria en su informe escrito, cuando señala que se explicó a los desocupantes que los dueños de los muebles y enseres podían pasar a recoger sus pertenencias que fueron inventariadas por el Notario de Fe Pública, con lo que se corrobora que durante la ejecución de la referida orden, estos no tuvieron acceso a los mismos, vulnerando con ello sus derechos al trabajo, al comercio y a la actividad económica, a la educación, a la vida digna y a la propiedad de dichos bienes muebles.

Por otro lado, en el caso de los derechos de los menores, el Tribunal Constitucional Plurinacional, advierte que se produjo una lesión a sus derechos; toda vez que, retomando los principios que rigen al proceso ejecutivo, la satisfacción de los derechos del acreedor, no puede dejar de lado la dignidad de las personas, pero además no puede dejarse de lado la obligación constitucional de otorgar protección efectiva a los derechos de las niñas, niños y adolescentes, así como garantizar el interés superior de los mismos, cuya prevalencia representa en contextos como el que deviene del caso concreto, un freno a las actuaciones de particulares y servidores públicos; conforme a los lineamientos desarrollados en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional; cuya observancia resulta indispensable para hacer efectivos sus derechos.

En base a ello, las personas intervinientes, deben adoptar medidas tendientes a proteger sus derechos; en el caso, queda la incertidumbre en este Tribunal respecto a la protección o criterios mínimos de resguardo y protección por parte Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y más bien se expuso a tres menores a un cuadro de vulnerabilidad como consecuencia de la medida de desalojo y privación de acceso a su vivienda, la cual se ejecutó, por un lado, en ausencia de sus padres, y por otro con el acompañamiento de la fuerza pública, sin que se justifique este procedimiento. Además, dos hermanos menores en edad escolar, tuvieron a causa de la ejecución de este mandamiento, que enfrentar este hecho con las consecuencias psicológicas que acarrearon para ellos y en total descuido de su integridad emocional (Conclusiones II.5 y II.6).

Los argumentos anotados que dan lugar a la protección de sus derechos al trabajo, al comercio y a la actividad económica lícita, así como la integridad, a la dignidad, a la educación de los menores y el principio de interés superior del niño, con respecto a la intervención de Rita Blanca Flores, Secretaria suplente del Juzgado Público Mixto e Instrucción Penal Primero de Concepción del departamento de Santa Cruz y Víctor Hugo Román Álvarez, representante del Banco Pyme Ecofuturo S.A., por la desproporcional e irrazonable ejecución del Mandamiento de Desapoderamiento.

No obstante, no corresponde otorgar la tutela solicitada con relación a la autoridad jurisdiccional demandada; toda vez que, no se advierte su participación en la ejecución de la orden de desapoderamiento, quien sin embargo, expidió dicho Mandamiento, conforme a las facultades establecidas en el art. 395 del CPC y con carácter anterior.

A más de ello, respecto al derecho a la vivienda y hábitat de los impetrantes de tutela, con relación a la tutela judicial efectiva del ejecutante dentro de este proceso monitorio, en cuanto a la ejecución de la sentencia que fue pronunciada en su favor y que pretende ser ejecutada, a través de la orden de desapoderamiento, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo, existen casos en los que existe colisión de derechos, en los que corresponde acudir a un razonamiento ponderativo, que fue aplicado en los conflictos entre el derecho a la vivienda y el acceso a la justicia.

Con relación al primer elemento, referido al grado de no satisfacción o afectación del derecho a la vivienda con la medida dispuesta que es el desapoderamiento, se tiene que este derecho, reconocido por el art. 19 de la CPE[12] es fundamental para el desarrollo individual y social de la persona, así como su familia; por cuanto, satisface sus necesidades biológicas, personales y sociales; de albergue, intimidad, seguridad y relaciones de convivencia; consiguientemente, el desapoderamiento de un bien inmueble utilizado como vivienda afecta también a la dignidad de la persona y de su entorno familiar; toda vez que, como se señaló en párrafos precedentes se coloca en una situación de desprotección a una familia y sin medios de subsistencia.

Lo anotado sucede en el caso analizado, debido a que el desapoderamiento se realizó sobre la vivienda de los solicitantes de tutela, en el que viven junto a sus cinco hijos menores de edad, con el advertido, además, que en dicho bien inmueble se cumplen actividades laborales, porque tienen su taller mecánico, lo que genera la afectación adicional al trabajo y a una actividad económica lícita y el derecho a la dignidad de los accionantes y su familia; más aún cuando -como se señaló precedentemente- se encuentran involucrados lo derechos de los cinco niños menores de edad, que gozan de protección reforzada y debe precautelarse el principio de interés superior. De ello se desprende que el grado de no satisfacción del derecho a la vivienda y otros derechos por conexitud, en el caso analizado, resulta intenso.

Con relación al segundo elemento, referido a la importancia de la satisfacción del derecho de acceso a la justicia del demandante dentro del proceso monitorio -ahora tercero interesado- resulta que el desapoderamiento dispuesto por la autoridad judicial demandada, efectivamente implica materializar dicho derecho, que no sólo alcanza al acceso mismo a la justicia, sino también a la emisión de una Resolución en el fondo y a su ejecución; sin embargo, en el caso concreto, es evidente que la importancia de la satisfacción de dicho derecho no es intensa, sino moderada; por cuanto, de darse prevalencia del derecho a la vivienda, ello no implicará privar al demandante dentro del proceso monitorio de la ejecución del fallo, sino postergar su ejecución hasta que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por los demandantes de tutela contra el Auto Interlocutorio 58 de 15 de noviembre de 2018, que declaró improbado el incidente de nulidad.