VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0443/2019-S2

De lo anotado se concluye que la subregla 3 prevista por la SCP 0080/2010-R,  no puede ser sostenida por este Tribunal; pues, de mantenerla se inviabiliza la posibilidad de cuestionar, mediante la acción de libertad, la constitucionalidad, legalidad o proporcionalidad de la resolución que dispuso la detención preventiva, bajo el argumento que el accionante no activó inmediatamente dicha acción e defensa, sino que formuló una solicitud de cesación a la detención preventiva, cuando, como se ha señalado, tiene otra finalidad.

Por lo expuesto, corresponde reconducir dicho entendimiento a la                     SC 0010/2007-R de 8 de enero que, al hacer referencia al fundamento del tribunal de garantías, que denegó la acción de libertad con el argumento que era aplicable la subsidiariedad excepcional, por cuanto la accionante no agotó la vía expedida para solicitar la modificación a la detención preventiva impuesta, sostuvo en el FJ. III.5. que se efectuó una distorsión de la línea jurisprudencial generada en la SC 0160/2005-R, que nunca sostuvo que la solicitud eventual de revocatoria o modificación de medidas cautelares impuestas esté contemplada dentro de los medios de impugnación específicos y aptos contra resoluciones de medidas cautelares, para alegar subsidiariedad excepcional^[6], añadiendo expresamente:

“…cada recurso… es planteado reclamando presuntos actos ilegales en que se hubiese incurrido en la sustanciación del trámite de que se trate, aludiendo a circunstancias fácticas concretas, que necesariamente deben ser analizadas en sede constitucional si se agotaron los medios ordinarios, por lo que una vez pronunciada la resolución de apelación en contra de un auto de medidas cautelares, el justiciable se encuentra habilitado para acudir a la jurisdicción constitucional.

Consecuentemente, contrariamente a lo argumentado por el Tribunal del recurso, la posibilidad de que se pueda solicitar la modificación o revocatoria del auto que dispone medidas cautelares, no es un medio de impugnación específico y apto en contra una resolución de medidas cautelares que se encuentra ejecutoriada. Además, la previsión del art. 250 del CPP está conectada con lo establecido por el art. 239 inc.1) del mismo Código, como presupuesto, puesto que el imputado para solicitar la cesación de su detención preventiva, debe acreditar nuevos elementos de juicio que demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente su sustitución”.

Consiguientemente, queda claro que, una vez agotado el recurso de apelación por el que se cuestionó la resolución que dispuso la aplicación de la detención preventiva de la o el imputado, queda expedida la posibilidad de formular la acción de libertad, aún se hubiere formulado la solicitud de cesación a la detención preventiva, sin que pueda alegarse subsidiariedad excepcional.