SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0657/2019-S4

Haciendo uso del derecho a la réplica, señaló: i) No se pudo demandar contra el Sub Oficial del Comando, el Asesor Jurídico ni el Director Jurídico, pues de acuerdo a la jurisprudencia solo se debe demandar contra los miembros de los entes colegiados que tengan voz y voto, porque ellos tienen la capacidad de decidir, modificar y revertir lo determinado, no pudiéndose incluir en la acción tutelar a quien firma por mero trámite; ii) Respecto a Melvin Arteaga Aguada, éste fue notificado por cédula, figurando como testigo su suegra, cuyo domicilio se obtuvo de una copia de su cédula de identidad; iii) El Auto Final 19/16, no tiene fundamentación ni motivación, por lo que al anularse dicho fallo tendría que anularse todo lo demás, ya que no se cumplió con lo establecido en el art. 103 del CPPM; y, iv) Evidentemente se le notificó –el 27 de diciembre de 2017–, posteriormente fue convocado nuevamente, notificándole con la entrega de una copia del antecedente, que es una orden del Comandante en Jefe, dejando sin efecto aquella notificación por no guardar los datos necesarios; si con esa notificación se planteaba la acción de amparo constitucional, no hubiera sido posible determinar a partir de cuándo corría el principio de inmediatez; es decir, los seis meses para acudir a dicha acción, es por ello que se efectuó otra notificación, que en original le fue entregada.

En uso de la dúplica, refirieron que: i) La notificación de 27 de diciembre de 2017, resulta ser válida, puesto que fue de conocimiento del accionante, hecho reconocido por éste; no existiendo ninguna disposición por la que se hubiera dejado sin efecto y tal vez por una cuestión administrativa de cambio de gestión, se practicó una segunda notificación, pero la norma del art. 55 del CPCo, es clara y la diligencia fue realizada en la fecha indicada con la Resolución del Tribunal; y, ii) El Auto Final 19/16, cumplió con el Código de Procedimiento Penal Militar, al haberse emitido previo dictamen del asesor jurídico y conforme al art. 24 del Reglamento del Tribunal de Personal, pasó el caso a conocimiento de ese Tribunal, cumpliéndose con el debido proceso.

En audiencia, manifestaron que: i) La SCP 0431/2012 de 22 de julio, establece que cuando se trate de entes colegiados la acción debe estar dirigida contra todos sus miembros, en el presente caso se omitió dirigir la acción contra el Sub Oficial del Comando, el Asesor Jurídico, el Director General de Asuntos Jurídicos e inclusive contra el Secretario de Actas; quienes forman parte del tribunal y debían ser demandados al ser ellos los responsables de restituir el supuesto derecho conculcado, incumpliéndose el art. 33.2 del CPCo, relativo a la identificación del sujeto pasivo; ii) Si bien se consignó como otro tercero interesado a Melvin Arteaga Aguada y se señaló la ubicación de su domicilio; sin embargo, extrañamente se le notificó en el Comando General de la FAB, siendo que él pertenece a la reserva activa, situación que lo dejaría en indefensión y cuya diligencia fue devuelta por el Director Jurídico, lo que denotó que no fue debidamente notificado; iii) Respecto a los memoriales presentados como descargo, el Tribunal estimó que los mismos eran impertinentes en el caso concreto y no fueron considerados; iv) Se indicó que el Juez Sumariante tenía la obligación de hacer una valoración de los hechos; en ese sentido, quedó excluida la Jueza de garantías de valorar pruebas en un proceso concluido con calidad de cosa juzgada, excepto que las mismas sean impertinentes o hubieren derechos y garantías lesionados; en este caso se realizó un debido proceso conforme al art. 245 de la CPE, pese a que el accionante no cumplió con lo dispuesto en el art. 112.b) -de la LOFA- que establece que se tiene que cumplir las normas y disposiciones militares, siendo una de ellas la Directiva del Comando General de la FAB, del Comando en Jefe de las FF.AA., que prohíbe que cualquier efectivo militar acuda primero a las instancias penales antes de agotar las institucionales; por lo que no se puede tachar de mala valoración la actuación del sumariante, quien cumplió con su trabajo de acuerdo al Código de Procedimiento Penal Militar; v) Se reclamó que el Auto Final 19/16, carecería de motivación y fundamentación; empero, el mismo simplemente remite todos los actuados ante el Tribunal de Personal de la FAB, para que valoren los hechos, el derecho y aplique la sanción que corresponda, hecho que se cumplió a través de la Resolución del Tribunal del Personal de la FAB 041/2016; contra la cual presentó recurso de reconsideración que tuvo respuesta; vi) Se pidió la nulidad del referido Auto Final conforme la SC 1197/2006-R, en la que se anuló un Auto Final cuestionado porque el mismo impuso la sanción y no lo remitió al Tribunal Superior, antecedente que no aplica al caso concreto, pues el Auto Final 19/16, sí remitió a otra autoridad para que sea ésta la que fundamente y motive esa resolución; y, vii) El indicado Auto no causó ningún estado al accionante, tampoco las resoluciones del Tribunal que conforman; si la máxima resolución emitida por el Tribunal de Personal de las FF.AA., le causó un estado, debería ser esa la resolución que fundamente en este caso, hecho que no ocurrió; por lo que piden se deniegue la tutela impetrada.

Iván Guillermo Pérez Rojas, Comandante General de la FAB, en audiencia a través del Director Jurídico, indicó que en las FF.AA., no se transgreden las normas militares ni se vulneran derechos humanos como aseveró el accionante, por lo que pide se retire lo indicado por éste; asimismo, se cumplió con el procedimiento, presentando el impetrante de tutela los recursos respectivos que fueron respondidos, habiendo el Tribunal Superior de las FF.AA. realizado un análisis completo de sus peticiones que merecieron una respuesta, cumpliendo el debido proceso, motivo por el que pidió se deniegue la tutela solicitada.

Por Auto Complementario 21 de 14 de marzo de 2019, cursante a fs. 1912 y vta., se indicó que: i) Sobre la subsidiariedad, desde el 2006, existe la doctrina de las restricciones, aspecto que se fundamentó en audiencia; ii) Puede pasar que la parte accionante adjunte prueba que vea conveniente y que en audiencia se presente otra prueba para rebatir la misma; en ese sentido, el Tribunal Constitucional desde sus inicios previó que no se ingrese al fondo, pudiendo denegarse la tutela solicitada, analizando únicamente la forma; y, iii) En cuanto a la inmediatez no se tendría la certeza de que se hubieran cumplido los seis meses; sin embargo, el accionante no negó que recibió la documentación con la primera notificación, aspecto valorado que puede ser equivocado y para ello se ha previsto la revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

En ese sentido, se tiene que el impetrante de tutela en su recurso de apelación, entre sus argumentos principales desarrolló lo siguiente: i) Los antecedentes de hecho; ii) Los antecedentes de derecho, mencionando además Sentencias Constitucionales; iii) La denuncia por el delito de desacato y sus supuestas deficiencias, así como la actuación del Juez Sumariante; iv) El Sumario Informativo Militar; v) El Informe en Conclusiones por parte del Juez Sumariante; vi) El Dictamen Legal 19/16 y sus aparentes defectos; vii) El Auto Final 19/16 y la supuesta vulneración del Reglamento de correspondencia militar; y, viii) La Resolución del Tribunal del Personal de la FAB, que dispuso el retiro obligatorio, y la Resolución 053/2016, emitida por el mismo Tribunal, que declaró improcedente su recurso de reconsideración, sobre las cuales indicó: a) En relación al Primer Considerando de la Resolución del Tribunal del Personal de la FAB 041/2016, que indica –que se tiene al Sumario Informativo– para esclarecer las causas y circunstancias que motivaron la presunta transgresión de la Directiva 22/14, leyes, reglamentos y disposiciones militares vigentes; se establece que cualquier disposición de una ley especial, sea la orgánica de las FF.AA., de Organización Judicial Militar y Código Penal Militar que violen las leyes ordinarias son nulas de pleno derecho, tal como sucede en el caso que lo involucra y alegar que de acuerdo al art. 245 de la CPE, los militares solo están sujetos a las leyes y a los reglamentos militares, es correcto, siempre que éstas no vulneren las disposiciones legales establecidas en el Código Penal ordinario y la propia Norma Suprema, yendo en contrasentido con el art. 13 de la CPE; en ese contexto, el Código Penal ordinario y su procedimiento fueron promulgados con posterioridad a las leyes militares y de violar sus mandatos como en este caso, son nulas de pleno derecho, tal como dispone el art. 180.II y III de la CPE; por lo tanto, “al separarme de las Fuerzas Armadas con la “Sanción Disciplinaria” (sic) de retiro obligatorio, a través de un Auto Final que deviene de un Sumario informativo ilegal y viciado de nulidad que basa su inicio en una denuncia que no señala ni establece específicamente delito alguno que su persona hubiera cometido, menos que este sea de tipo militar, aduciendo un imaginario e inexistente desacato establecido por jurisprudencia constitucional a través de la SC 1250/2012; b) “Por ello el desacato ni siquiera puede considerarse falta disciplinaria” (sic), todos los extremos mencionados fueron puntualizados en memoriales dirigidos al “Comandante de la FAB y Presidente del TPFAB” (sic), en dos ocasiones, quienes no consideraron que por la vulneración a la que lo exponen incurren en la comisión de incumplimiento de deberes, dictar resoluciones contrarias a la constitución y las leyes, prevaricato, además de uso indebido de influencias de parte de los denunciantes, coincidiendo que no se analizó ni siquiera la base que sostienen los dos procesos que refieren la sanción; es decir, el que se lleva en el Ministerio Público y en el Tribunal Permanente de Justicia Militar, ya que no son los mismos porque no coinciden ni en sujeto ni en objeto y si así fuera, tampoco se tomó en cuenta la preeminencia de la jurisdicción ordinaria sobre la jurisdicción especial, determinada en el art. 48 del Código de Procedimiento Penal (CPP); c) Dos de sus denunciantes también cometieron falta similar o peor a la que le atribuyen y con conocimiento de causa, al haber respondido con un decreto algo que debieron haberlo hecho por una Resolución del “TPFAB”; y, d) La Resolución del Tribunal del Personal de la FAB 053/2016, ante las fundamentaciones expuestas en el memorial de reconsideración, donde se afirmó a través de argumentos contundentes que no existe el debido proceso y que a través del proceso administrativo por supuesto desacato se conculca y restringe el derecho a la defensa; en la parte final del primer considerando se afirma que: “LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN SU FAVOR POR EL RECURRENTE CARECEN DE FUNDAMENTO, DEBIDO A QUE DURANTE EL PROCESO SUMARIAL ESTUVO ASISTIDO POR SU ABOGADO DEFENSOR, SIENDO OÍDO POR UNA AUTORIDAD JURISDICCIONAL COMPETENTE, INDEPENDIENTE E IMPARCIAL; ADEMÁS TUVO LA POSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA DENUNCIA EN SU CONTRA, POR LO QUE NO SE VULNERÓ EL PRINCIPIO A LA DEFENSA. ASIMISMO, LA RESOLUCIÓN EMITIDA POR TRIBUNAL DEL PERSONAL DE LA FAB Nº 041/2016 CON EL QUE FUE NOTIFICADO, ESTÁ DEBIDAMENTE FUNDAMENTADA EN BASE A DISPOSICIONES LEGALES EN ACTUAL VIGENCIA” (sic), nada más falso, por cuanto en el proceso sumarial se presenta documentación que acredita que se denunció actos ilegales en dos oportunidades y la autoridad competente no “accionó” lo que correspondía de acuerdo a ley, no solo eso sino que también se adjuntan tres denuncias que tampoco logran “accionar” nada. Lo anteriormente descrito está plasmado “en la página 3 de mi DECLARACIÓN INDAGATORIA y en las páginas 4 y 5 del INFORME EN CONCLUSIONES” (sic).

Contra esta determinación el accionante interpuso recurso de aclaración, explicación y enmienda, emitiendo el Tribunal Superior del Personal de las FFAA, la Resolución TSP.FF.AA. 032/17, confirmando la Resolución 112/16, con los siguientes argumentos: i) En relación a la SC 2187/2013, relativa al desacato, la misma resuelve un recurso emergente de un proceso tratado en la justicia ordinaria, por lo que no podría ser aplicado al caso del accionante que corresponde a la justicia militar; además, en ella se hace referencia al desacato en la jurisdicción ordinaria donde ya no es considerado como delito; respecto a la SC 1250/2012, ella establece el término desacato dentro la jurisdicción “militar” y su existencia se justifica por el resguardo a la disciplina militar, tomando en cuenta que se está sancionando una falta disciplinaria a objeto de otorgar protección a una actividad castrense y no así como un delito, bajo esos aspectos se dispone la inconstitucionalidad del art. 162 del CP, sin hacer referencia a la normativa militar, avalada por aplicación preferente de la Ley Fundamental; ii) El recurrente no menciona de manera específica los aspectos mediante los cuales se quebrantó el debido proceso, tampoco aquellas partes de la Resolución impugnada que causaron confusión ni cuál es la mezcla de conceptos; decisión que contiene un pronunciamiento lógico sobre lo cuestionado en apelación, por lo que no carece de motivación ni fundamentación; asimismo, no se solicita se aclare o explique cuáles son las circunstancias sobre las que considera que no existe motivación o que le causa confusión; iii) La Directiva 22/14, norma la correcta aplicación de la jurisdicción y competencia militar, conforme al principio de mínima intervención del derecho penal en hechos procesados bajo jurisdicción militar; disponiendo además que el personal militar con carácter previo a acudir a la jurisdicción penal ordinaria en denuncias o querellas contra autoridades militares o funcionarios militares o civiles por hechos relacionados en el ejercicio de sus funciones debe activar la jurisdicción militar en base a leyes y reglamentos; por lo que la normativa interna respeta el derecho a la defensa; iv) Las pruebas adjuntadas no pueden ser sujetas a valoración por tratarse de fotocopias simples, por tanto no tienen valor legal; v) El desacato aún se encuentra dentro la jurisdicción militar y goza de presunción de constitucionalidad en virtud al art. 4 del CPCo, además, el Auto Constitucional (AC) 0014/2017-CA de 13 de enero, reafirma su constitucionalidad dentro la jurisdicción militar, puesto que ratifica la Resolución TSP FF.AA. 29/16 de 30 de noviembre de 2016 y rechaza la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por el accionante contra el art. 89 inc. d) de la LOFA; vi) Por un error involuntario se encomendó a los miembros del Tribunal de Personal pertenecientes a la Armada Boliviana la atribución de “ejecutoriar” la Resolución del Tribunal Superior del Persona de las FF.AA. del Estado 112/16, siendo que ello corresponde a la Fuerza Aérea Boliviana, aspecto que es rectificado y enmendado; y, vii) Se cumplió con el procedimiento establecido en el art. 82 del CPCo, pues a través del Auto TSP.FF.AA. 001/17 de 3 de mayo, se dispuso suspender la tramitación del presente recurso hasta que el Tribunal Constitucional Plurinacional se pronuncie sobre la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el solicitante de tutela.

De lo expuesto, se advierte que sobre los cuestionamientos poco precisos realizados por el accionante en su recurso de apelación, relacionados con el art. 245 de la CPE, la Directiva 22/14, la sanción disciplinaria del retiro obligatorio y el desacato que fue motivo de la denuncia en la jurisdicción militar, así como los razonamientos de la SC 1250/2012; los miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., señalaron que conforme el art. 245 de la CPE, se respetó el procedimiento de la normativa militar en el proceso seguido contra el accionante, a fin de no causarle vulneración de derechos y garantías, como el debido proceso y el derecho a la defensa, concediendo los recursos impuestos y notificándole con las resoluciones emitidas; señalando que el impetrante de tutela hizo una cita incompleta y una interpretación forzada de la Directiva 22/14; además de reconocer expresamente que acudió a la justicia ordinaria antes de agotar la jurisdicción militar, siendo que el derecho penal es de última ratio; mencionando también el respaldo normativo para la imposición de la sanción disciplinaria de retiro obligatorio y los motivos necesarios para ello; asimismo, expresaron sus razones del por qué no resulta aplicable el Código de Procedimiento Penal, en el ámbito de la administración del personal militar por la vía disciplinaria.

Asimismo, las autoridades señaladas tanto en la Resolución del Tribunal Superior del Persona de las FF.AA. del Estado 112/16, que resolvió la apelación, así como en la Resolución TSP.FF.AA. 032/17, que respondió la aclaración, explicación y enmienda solicitada, hicieron un examen del desacato dentro del ámbito militar y la finalidad de su aplicación; explicando y justificando de igual manera, el motivo por el cual no podría aplicarse la inconstitucionalidad del desacato (art. 162 del CP) declarada por medio de la SCP 1250/2012, a lo dispuesto por el art. 89 inc. d) de la LOFA; indicando además que, dentro la jurisdicción militar esta figura goza de la presunción de constitucionalidad, en virtud al art. 4 del CPCo y argumentando el motivo por el que no es aplicable el razonamiento asumido en la SCP 2187/2013.

Sin embargo, sobre la parte del recurso de apelación en la que el impetrante de tutela identifica como agravio la falta de consideración de las pruebas adjuntadas junto a su declaración indagatoria, consistentes en los memoriales de 22 de julio y 8 de septiembre ambos de 2014, dirigidos al “Comandante de la FAB y Presidente del TTPFAB”, las que también son mencionadas en el informe en conclusiones y que cursan dentro del proceso sumario (fs. 1652 a 1653 vta.), a través de los cuales refiere que denunció los actos ilegales en dos oportunidades y que por esa situación considera haber agotado la vía de la jurisdicción militar; las autoridades demandadas, al resolver el recurso de apelación refirieron que en relación a ese reclamo existía un fundamento preciso sobre la no presentación de descargo a su favor, sin explicar claramente de cuál fundamento se trataba; añadiendo que el accionante tuvo la oportunidad para desvirtuar los elementos expresados en su contra, sin percatase que precisamente esas pruebas constituían el sustento de su defensa y con las que pretendía desvirtuar la denuncia instaurada en su contra.

Asimismo, al resolver el pedido de aclaración, explicación y enmienda, los miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., ahora demandados, simplemente indicaron que las pruebas adjuntadas no podían ser sujetas de valoración por tratarse de fotocopias simples y que por tal motivo no tendrían valor legal. Aseveraciones éstas, que por un lado, dejan en evidencia que efectivamente no se tomaron en cuenta las pruebas de descargo mencionadas al momento de resolver el recurso de apelación, tal como lo expuso en su agravio el accionante; y por otro, que al desestimar la prueba de descargo aportada, por el hecho de haber sido presentadas en fotocopias simples, a más de incurrir en una omisión, resulta ser una decisión carente de razonabilidad, puesto que no observaron los principios constitucionales como el de la prevalencia de la verdad material contenida en el art. 180.I de la CPE, ya que las pruebas documentales tienen valor legal, mientras no se demuestre su falsedad; más tomando en cuenta, que dichos memoriales fueron dirigidos al Comandante en Jefe y Presidente del Tribunal del Personal de las FF.AA., quienes contarían con los originales en sus archivos, pudiendo en su caso verificar la autenticidad de los mismos, a fin de desestimarlas o ingresar a la valoración propiamente dicha, haber obrado de manera contraría, generó lesión de los derechos al debido proceso y a la defensa del impetrante de tutela, consiguientemente y de acuerdo al razonamiento jurisprudencial mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se advierte la carencia de una debida motivación y congruencia en la Resolución dictada en última instancia.

Por otro lado, en la respuesta brindada por los ahora demandados, no se advierte una explicación acorde a la instancia procesal recursiva en la que se encontraba la causa, que demuestre un adecuado razonamiento del motivo por el cual no podía ser considerada dicha prueba, pues el sucinto argumento de que se trataban de fotocopias simples y de que por esa circunstancia no se valoraba el contenido y la información de las mismas, se constituye en un criterio, que al margen de no armonizar con los principios de informalismo, favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial respecto al formal, pro actione y de verdad material, que permiten un real acceso a la justicia militar; tampoco cumple con el entendimiento plasmado en el mencionado Fundamento Jurídico, para ser considerado como una explicación fundada en derecho, que permita al justiciable comprender de forma clara y precisa, la verdadera causa del rechazo y consiguientemente de la falta de valoración de los elementos aportados en calidad de prueba de descargo; así como del motivo razonado del porqué las fotocopias simples no tendrían el respectivo valor legal.

En definitiva, del análisis realizado, se constata que las autoridades demandadas no circunscribieron su decisión de manera fundada y motivada sobre todos los agravios formulados en el recurso de apelación, tal como se tiene consignado de forma precedente, cuyos argumentos de las resoluciones impugnadas no exponen con claridad las razones de su decisión ni se hallan sustentadas adecuadamente, situación que deviene además, en la carencia argumentativa y por ello resulta evidente la denuncia de lesión del derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y defensa, correspondiendo en tal motivo conceder la tutela solicitada en la presente acción tutelar.

En relación al derecho al debido proceso, en su elemento de valoración de la prueba, se tiene que, al haber sido expuesto el mismo como un agravio en el recurso de apelación, éste ya fue analizado desde el punto de vista de la congruencia, conforme al Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; en tal sentido, no se tiene por lesionado ese derecho.